市场经济发展的历程告诉我们,市场经济是法治经济。从某种意义上讲,市场经济亦是契约经济,人们对“法律能否确保契约得到有效履行的信心是市场经济能否正常运转的关键所在。”(注:智贤:《现代“治道”新概念》载《市场逻辑与国家观念》,生活·读书·新知三联书店1995年11月版,第66页。)所以市场经济体制的完善程度与作为交易基本规则的合同制度的完善程度密切相关。 违约责任制度是合同制度的重要内容,其经济品性决定了其对完善市场经济体制的至关重要的作用。目前,我国的违约责任制度很不完善,致使“违约成本偏低,违约的利益甚至高于履约的利益。”(注:木向宏:《经济合同中若干法律责任问题研究》(中国人民大学硕士学位论文)第16页。)这无异于给“自利”的“经济人”违约提供了激励,使违约责任制度丧失了约束当事人履约的功能。这是当前交易中产生大量违约现象,造成严重债务危机的重要原因之一。为了有助于完善违约责任制度,对违约及违约责任的性质进行科学界定很有必要。本文运用经济学及法学研究成果,以经济合同即商合同为对象(因为经济合同是交易活动的重要环节,违约会导致交易锁链断裂,损害多个当事人,影响正常交易秩序,不利于市场经济体制完善,所以违约责任制度的完善关键在于完善针对经济合同的违约责任制度),根据违约人的违约目的等,把违约分为理性违约和非理性违约,并仅就理性违约的道德性及其责任性质作一粗略分析。 一、理性违约与非理性违约 在当前的经济活动中,违约现象大量存在。其原因千差万别,形态各不相同。但从违约人的主观心理及客观经济条件看,不外乎两种形式,即理性违约与非理性违约。 所谓理性违约指合同当事人在合同债务到期或临到期时,有能力履约(客观条件),但由于有更有利的经济机会,在对不履约支付的成本(主要是将承担的违约责任)及从事另一经济活动所能取得的收益进行充分预期分析后,认为违约比履约更能实现利润最大化,经理性选择而作出的违约。它包括机会主义违约(一方在接受了对方的对价物——主要指货款后,不向对方履约,而把对方的钱用于其他商业机会了。(注:〔美〕理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康、 林毅夫译校,中国大百科全书出版社1997年6月版,第150页。))和效率违约(“一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益,并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的,那就有违约的激励了。”……假定守约者的“损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害,那么这种违约就是帕累托较优状态。”(注:〔美〕理查德·A ·波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康、林毅夫译校,中国大百科全书出版社1997年6月版,第152页。)此即效率违约,亦即有利于违约方的违约)。 非理性违约是指合同当事人在合同债务到期时,因客观不能(如不可抗力、意外事件)、经济不能(如因经营不善导致失去履约能力)、经济不合理(主要指情势变更引起的履约对义务人显失合理性的情况)及报复而产生的违约。 从以上分析可以得出两个结论:(一)理性违约有如下特性:(1)危害大。“理性人”追求利润欲望的无限性决定了理性违约的人不会满足于一次违约的得失,其违约行为很容易具有连续性,对社会经济秩序的正常运转造成巨大危害。(2)损害后果严重。 理性违约侵害了双重客体(合同相对人与社会)的利益,使社会不得不支付公共资源,用以解决纷争及消弥经济波动。(3)主观恶意明显。 理性违约人不但无视社会与合同相对人的利益,而且故意玩弄法律,有损法律尊严,造成不良的社会后果。(二)非理性违约是经济正常运行中不可避免的现象,其发生不受当事人理性的意志力所决定。因而,违约责任制度完善与否不影响这种违约量的增减。而理性违约的产生,是“理性人”利用违约责任制度漏洞的结果,其发生的多寡取决于违约责任制度的完善程度,特别取决定于让违约者承担的责任量的“度”。因为违约责任量的大小,直接影响违约人的预期收益的多少,决定其违约能否产生净收益。可见,经济运行中违约量的多少,主要取决于理性违约量的多少;违约责任制度的完善,主要在于对理性违约的防范。 二、理性违约的道德性 违约是否道德直接影响和决定违约责任的性质,并成为决定违约责任“度”的重要因素。对此问题的回答,存在两种对立的观点:一种观点认为,违约是不道德的,违约在道德上应受非难。这是合同责任存在的重要依据,亦是合同法的历来传统。古希腊哲学家苏格拉底说:任何人都必须遵守诺言,这是一般的道德原则。(注:〔美〕彼得·斯坦等:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1996 年版, 第280—281页。)这可以被看作持第一种观点的人对上述问题的经典回答。这一观点被大陆法系国家普遍接受。我国学者一般也持此观点,这从“违约意味着当事人对自己的允诺的违反,也是对双方的合意和信任关系的破坏。”(注:王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年3月版,第2页。)这段论述中不难看出。另一种观点认为,违约不涉及道德问题。此观点最初由美国法官霍尔姆斯提出。他认为:“普通法中信守契约的义务表明了一项如果你不履约那你就必须支付损害赔偿的预示——舍此无他。”(注:〔美〕理查德·A ·波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康、 林毅夫译校, 中国大百科全书出版社1997年6月版,第174页。)这一观点被经济分析法学派所继承和发扬,其代表人物波斯纳认为:违约责任“绝不是强制信守契约的法律政策,而只是要求当事人在履行契约和为不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择。”(注:〔美〕理查德·A ·波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康、林毅夫译校,中国大百科全书出版社1997年6月版,第150页。)这一观点也被英美法系其他一些学者接受。