当前，国家之间围绕制裁与反制裁产生的法律斗争此起彼伏，冻结资产、禁止或限制交易等与投资有关的限制措施日趋普遍。在此背景下，国家可能会援引反措施规则，为其投资限制措施的正当性进行辩护。①联合国国际法委员会《国家对国际不法行为的责任条款草案》(以下简称《国家责任条款草案》)第49条规定：“一受害国仅在为促使一国际不法行为的责任国依第二部分履行其义务时，才可对该国采取反措施。”②通常而言，反措施抗辩是在国家之间关系中提出的。问题在于，反措施抗辩在国家与他国私人之间关系的语境下是否依然适用?尤其是在国际投资仲裁案件中，东道国能否援引反措施抗辩，主张其投资限制措施是针对投资者母国采取的反措施，因而投资者无权对该反措施提出索赔请求?③ 对此，早期学者通常认为反措施不仅可以对抗目标国，而且可以对抗目标国的国民。④英国国际法学者博威特(Bowett)即指出，采取报复措施的国家往往将不法行为国的国民作为合法的报复目标。禁止一国制裁他国国民是“不现实的”，因为制裁他国国民往往是制裁他国的唯一选项。⑤还有学者专门梳理了一些国家通过扣押、冻结外国私人财产以报复外国国家的实践，并认为这些实践表明临时性地扣押、冻结外国私人财产是国际法所允许的反措施。⑥ 然而，随着国际人权法和国际投资法的不断发展，国际法下的个人权利日益得到认可。一国针对他国采取的反措施能否对抗他国国民或企业的问题变得更加扑朔迷离，也引发了诸多争议。例如，在“ADM诉墨西哥案”“CPI诉墨西哥案”及“Cargill诉墨西哥案”等系列案件中，部分美国投资者依据《北美自由贸易协定》(NAFTA)对墨西哥提起仲裁程序，认为墨西哥采取的措施违反了NAFTA下的投资保护义务。而墨西哥则提出反措施抗辩，认为其措施为针对美国不法贸易措施的“正当反措施”，美国投资者无权就墨西哥的反措施提出索赔请求。⑦类似地，在“卡塔尔航空公司诉阿联酋案”“卡塔尔航空公司诉沙特阿拉伯案”“卡塔尔航空公司诉埃及案”及“卡塔尔航空公司诉巴林案”等系列案件中，阿联酋等国对卡塔尔采取了关闭领空等经济制裁措施，卡塔尔航空公司根据《阿拉伯投资协定》《伊斯兰合作组织投资协定》等投资条约对四国分别提起投资仲裁程序，主张四国关闭领空、撤销运营许可等措施违反了投资保护义务。而被诉四国则认为这些制裁措施是针对卡塔尔在先不法行为的反措施，卡塔尔航空公司无权对此提出索赔主张。⑧ 究其本质，这些争议根植于国际投资法自身的结构性矛盾，即国际投资条约三边关系与国际投资仲裁二元结构之间隐含的价值冲突和逻辑悖论：一方面，国际投资条约由东道国、投资者母国缔结，意在协调东道国、投资者母国、投资者之间的三边关系；另一方面，国际投资条约所创设的国际投资仲裁制度建构了东道国、投资者二元对立的争端解决架构。在此结构下，投资者的投资仲裁诉请是否会受到东道国与投资者母国之间关系的影响面临诸多理论难题。⑨对于投资者的仲裁诉请，东道国能否提出反措施抗辩?这面临投资者权利的定性问题、反措施制度的准据法地位问题以及仲裁庭对反措施抗辩的管辖权问题等三大难题，三者之间紧密关联而又层层递进。投资者的权利属性直接影响反措施抗辩能否对抗投资者的问题。即使肯定反措施抗辩对投资者的可适用性，投资仲裁庭依然面临能否适用反措施规则的准据法难题以及能否管辖反措施抗辩事项的管辖权障碍。鉴于国际社会对反措施抗辩制度的客观需求，有必要对这些法理障碍展开理论反思，并分析破解东道国反措施抗辩可适用性难题的制度方案。 一、东道国反措施抗辩的权利结构理论及其反思 东道国的反措施抗辩能否排除投资者的投资仲裁诉请，与投资条约下的权利义务结构紧密相关。争议焦点之一即在于投资者在投资条约下是否享有相对独立的权利。⑩联合国国际法委员会在国家责任条款草案评注中指出，反措施可能会附带地影响第三国或其他第三方，如果第三国或其他第三方没有独立的权利，那么该反措施对第三国或其他第三方而言即是合法的。(11)与人权条约的权利性表述不同的是，投资条约更多地采用义务性表述。(12)在人权条约下，个人虽然不是缔约方，但毫无疑问是人权主体，国家则承担保护人权的条约义务。而在投资条约下，缔约国虽然是投资保护义务的承担主体，但这些义务所对应的权利主体是谁则不甚明确。多数投资条约规定，缔约各方应当给予缔约另一方投资者以国民待遇、最惠国待遇和公平公正待遇，而且不得采取非法征收等措施。(13)这些义务所对应的权利主体是否仅限于缔约国，抑或还包含投资者，在条约文本中往往没有明确的表述。 (一)投资条约的权利结构理论 对于投资者在投资条约下是否享有独立权利，学界发展出了不同的理论主张，可概括为派生权理论、程序权理论、直接权理论、专属权理论等。派生权理论认为，投资者是投资条约下的受益者，但不享有独立的权利，仅作为国籍国的代理人对东道国行使属于国籍国的条约权利。(14)该理论与“航空服务案”仲裁庭的裁判立场如出一辙。《美国与法国航空服务协定》第1条包含“缔约双方相互授予本协定附件中载明的权利”的表述。该案仲裁庭认为，这些表述说明这是一项由一国授予另一国的权利。该协定的目的与宗旨在于相互准许开展往返及过境航空运输服务，而非直接为指定的航空承运人授予独立的待遇或权利。(15)
