我国公平竞争审查制度自2016年初步建立政策框架以来，用不到十年的时间，快速构建起“法律—行政法规—部门规章”的多层次规则体系。①从而确立了以事前风险防控为核心的调整模式。然而，但凡快速建构的制度，都可能存在理论的支撑性不足、制度的实践适配性不够等问题。《公平竞争审查条例》(以下简称《条例》)与《反垄断法》虽同属竞争法律体系，却在规制视域与制度本质上存在着显著差异：《反垄断法》侧重解决规范与事实的涵摄问题，而公平竞争审查则聚焦于防范与矫正规范性文件与反垄断法之间的思想偏离问题。如果将“公平竞争审查”这一概念进行解构，其至少包含这三个部分：公平(原则)、竞争(对象)、审查(标准)。通过检视这三个方面，可以发现，不论是原则，还是标准都存在一定的缺憾。“公平”作为制度核心原则，其内涵具有高度的模糊性与多义性，在针对性地评价公共资源分配是否危害市场竞争秩序时，尚不能提供明确的指导。此外，在规制的对象上，竞争关系的复杂性并没有被充分揭示，现行制度聚焦于“企业间获取公共资源的公平性”(“企业竞争”)问题，而对“政府竞争”的问题关注明显不够；再者，政策文件本身近似于“抽象行政性垄断行为”，②但在构建其审查标准时，却直接平移了《反垄断法》中针对“具体行政性垄断行为”的认定标准，最终导致审查标准与所规制的对象之间出现错配。 为此，进一步完善公平竞争审查规则体系，既需要细化“公平”原则，也需要针对“政府竞争”与“企业竞争”分别细化审查标准，最终形成类别清晰、标准明确的公共认定模式，为公平竞争审查提供兼具理论支撑与实践操作性的指引，助力全国统一大市场建设。 一、公平竞争审查制度中“公平”原则的模糊性及标准的错位 在立法技术上，当缺乏列举条款或列举条款的规定不明确时，法律原则可以发挥补充调整的功能。《条例》确立的公平竞争审查的原则体现在第3条：“各类经营者……公平参与市场竞争。”与“平等”“诚实信用”原则相比较，公平原则具有非常强的跨部门法属性，进而其意义具有高度的抽象性和意义上的多元性。 (一)“公平”含义的模糊及原则运用中泛化授权的矛盾 在很多学科中都可以见到“公平”这一语词，其大都用以描述一种理想化的目标。在法律上，“公平”这一语词本身的模糊性直接影响了其作为原则的指导性功能的发挥。 1.“公平”意义的发散性 在思维模式上，法律规范的建构过程，是从低级到高级、从简单到复杂、从具体到抽象的思维上升过程。③法律原则的建构及运用过程，针对的则是抽象关系，其逻辑的基础是规范和概念。“公平”概念含义的模糊性，主要源于如下方面。 一是“公平”概念的多向成族性。“公平”概念属于跨学科语汇。从语言学的角度看，这类语汇的本质特征是“能指”高度发达，“所指”需要在不同语境的约束下才能得出相应的意义。④语词指向功能越强大，在意义澄清时附带的“问题”越多，因为特定情况下语词“类目单向线性”与语词的“多向成族性”之间存在不适应。⑤概念的多向成族性，即概念在学科上的多归属性，表现为在多个方向上与多种不同学科概念间形成不同族系的现象。“公平”概念所具有的“多向成族性”体现为公平在不同认识视角下可以解读出具有明显分歧的意义：伦理学上，公平更多地被理解为公正、正义。功利主义视角下的公平被理解为“最大多数人的最大幸福”。同样，经济学上的“公平”与法学上的“公平”含义不一致，甚至在行政法上、民商法上的“公平”与公平竞争审查制度中“公平”的意义也不一致。 二是全称陈述与单称陈述之间的矛盾。政策文件所针对的事件包括两类，重复性发生的和非重复性发生的。后者是指政策文件的特殊情形，例如《条例》第2条中的“具体政策措施”。针对不同类型的政策措施，其概括方式是不同的。全称陈述是关于一类现象所具有或不具有某种属性的概括，如“禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格的垄断协议”，其表达的是所有的价格卡特尔一律是违法的。全称陈述表达的是无条件的普遍意义(指向的是“所有的”)，在跨学科意义上，“自然科学的理论，特别是‘自然定律’，具有严格全称陈述的逻辑。”⑥所谓单称陈述，是指关于个别对象具有或不具有某种属性的描述。换言之，单称陈述包含一类量词——有些、一些等，由此，揭示对象在某种属性上具有不饱和性。从形式上来看，公平竞争审查制度文本的表述方式都是全称陈述，表述要求的是“绝对公平”。但是，在配置公共资源的过程中不可能没有条件——存在例外，故在实质上，文本表达的内容几乎都属于单称陈述，适用“相对公平”原则。由此带来的澄清“公平”原则的适用难题是：需要明确例外有哪些、例外的适用条件是什么等问题。 2.多法律语境难题。 “公平”既是法律原则，也是法律制度价值。在我国法律上，“公平”运用在不同法律结构关系中。例如，在《反不正当竞争法》中，“公平”是作为原则发挥指导作用，而在《消费者权益保护法》上，“公平”是作为标准存在于具体规范中(第10条)。在《民法典》中，“公平”处于总则的位置上，也在“分则”诸多具体的情形下。在《条例》中，“公平”指向的是社会经济中不同主体间生产要素的合理分配状态。
