一、问题的提出 保障职业自由是宪法保障公民经济权利的核心关切之一。在中国的宪制背景下，职业自由涉及政府、市场、公民等多方主体，与劳动权、社会主义所有制形式、非公有制经济、财产权等宪法规范密切关联；对职业自由的保障既关系到共同富裕、构建高水平社会主义市场经济体制等一系列宪法目标的实现，也对夯实优化营商环境、建设全国统一大市场的法治根基意义深远。①在世界范围内，职业自由是绝大多数国家宪法承认和保障的重要经济自由权，但因各国社会历史背景、宪法变迁路径和宪法规范表达不同，职业自由没有放之四海而皆准的规范内涵和规范结构。中国宪法上职业自由的历史形成与规范表达，同样有其独特的规范逻辑和历史逻辑。就此而言，厘清职业自由在中国宪法基本权利谱系中的地位和内涵，不仅是构建中国宪法学自主知识体系的必要之举，也是助推涉职业自由的备案审查、合宪性审查顺利开展的关键一环。当前，我国学界针对职业自由已有一定的研究积累，在职业自由与劳动权的关系、部门法中的职业自由保障、职业自由的比较宪法研究等方面取得了部分共识，但在以下方面尚存理论争议。 其一，在基本概念使用与基本权利学理层面，职业自由、工作自由、选择职业自由、营业自由、经营自由、自由权面向的劳动权等概念或范畴的内涵尚待清晰界分。②例如，对于职业自由是否简单等同于选择职业的自由，职业自由的外延是否包括服公职的权利，职业自由和营业自由的关系等，学界虽有讨论，但远未形成一致观点。对于职业自由的宪法基础，学界同样莫衷一是。例如，有学者认为，创业等营业活动不属于职业自由的保护范围，营业自由与职业自由是完全不同的基本权利；③也有学者提出，职业自由和营业自由共同包含在自由权面向的劳动权中。④ 其二，德国的职业自由宪法教义学理论，极大地影响了我国学界对于中国宪法上的职业自由限制类型和强度的研究。例如，有学者套用德国职业自由的“三阶理论”，主张“可以把限制宪法劳动权的措施分为对于职业执行自由的限制、对于职业选择自由的主观限制，以及对于职业选择自由的客观限制”。⑤然而，我国宪法上并无能够直接对应德国基本法第12条第1款的规范表达，直接照搬德国的职业自由教义学体系，既缺乏中国实证法上的文本支撑，也难以回应中国合宪性审查所面临的独有问题。 其三，当前涉职业自由的重大案例或事件层出不穷，而学界尚未针对职业自由的干预建构起完备的审查框架。例如，某法规曾规定因犯罪受过刑事处罚人员不得从事某种职业。2024年6月，有公民对该规定提出审查建议，认为其“不当限制了公民的职业自由”。不过，全国人大常委会法工委并未援引“职业自由”，而是以相关规定“不符合宪法关于公民享有劳动权的规定和精神”作为审查结论。⑥职业自由包含公民选择或放弃某种职业的自由，以及从事职业活动的自由等多方面内容，对不同方面的干预对应了不同强度的限制，仅以“劳动权的规定和精神”作为审查依据，是否有利于充分保障公民的职业自由，需要理论上进一步深入研究。 要准确把握中国宪法上职业自由的规范内涵，必须立足中国宪法的历史脉络和规范文本，厘清职业自由的宪法基础；要恰当回应当前中国在职业自由保障方面存在的现实问题，必须在关照中国宪法文本和备案审查实践的基础上，实现方法论自主和概念范畴自主，完成涉职业自由的合宪性审查和备案审查标准的精细化建构。有鉴于此，笔者尝试结合我国宪法制定以及修改过程中形成的历史资料，探究中国宪法上职业自由生成的历史过程与内在逻辑；在区分职业自由与其他经济自由的基础上，明确职业自由的宪法基础和保护范围，构建针对职业自由限制的“五层次”合宪性审查框架，从而为推动落实公民职业自由的宪法保障提供更为清晰的规范指引。 二、职业自由保障的宪法逻辑 在中国宪法语境下，作为基本权利的“职业自由”与宪法第42条规定的“劳动的权利和义务”在规范内涵、权利性质、价值取向等方面存在潜在张力，厘清并妥善处理这种张力，是在中国宪法语境中建构“职业自由”概念的前提。我国现行宪法中劳动权的规范构造可以追溯至“七五宪法”，该宪法在总纲部分明确规定“不劳动者不得食”，同时规定公民享有劳动权。对我国宪法中劳动权的规范阐释，既要以现行宪法中劳动权条款的规范结构和规范内涵为现实基础，也要以“七五宪法”和“七八宪法”中的劳动权条款作为历史背景。 (一)“八二宪法”制定前的劳动权与职业自由 劳动是公民参与社会生产活动的过程，劳动权的行使必须依赖生产资料的占有与使用。因此，生产资料的归属问题(即所有制结构)与劳动权的实际行使和实现机制紧密关联。对劳动权进行规范解释并探索职业自由的宪法空间，必须关联宪法规定的经济制度。 “七五宪法”和“七八宪法”明确了“社会主义全民所有制”和“社会主义劳动群众集体所有制”的宪法地位，同时将计划经济规定为基本经济制度。按照两部宪法在完全的公有制经济基础上实行计划经济的理论设想，生产资料全部由国家和集体掌握，绝大多数公民必须依赖国家和集体的生产资料从事相应职业，否则无法保障生活来源。生产资料与劳动的这种强体制化的经济关联，是公有制经济下计划经济的逻辑必然，也是社会主义国家在解决失业问题上的理想性优势所在。正如早期国家法经典教材所指出的，“每个公民永远并在任何条件下保证能够得到有保证的工作，并按劳动数量和质量获得报酬，只有这样，才能谈到社会主义制度对资本主义制度的巨大优越性”。⑦ 在严格的计划经济体制下，劳动是公民可向国家主张的权利。鉴于国家是“惟一的社会生产的组织者，同时也完全控制着一切社会经济的资源”，⑧绝大多数公民只能请求在国有和集体企业中就业。正因如此，在现行宪法的制定过程中，基于计划经济背景下劳动权具有主观权利性质与国家无力保证其普遍实现的客观状况，国家劳动部曾明确反对将劳动权写入宪法。⑨又由于国家掌握了近乎全部的生产资料和工作岗位，劳动也必然成为一切有劳动能力的公民应当履行的义务。“七五宪法”和“七八宪法”虽未直接规定公民的“劳动义务”，但均将“不劳动者不得食”写入宪法条文。在计划经济体制下，劳动力资源本身亦属重要的生产资料，公民要根据国家建设需要，按照指令和计划与土地、工厂等其他生产资料恰当匹配，以达到发展生产的目的。倘若公民没有劳动义务，则计划经济的运转效率将难以得到保障。正是在此意义上，彭真明确否认包括劳动义务在内的部分宪法义务属于道德义务，指出“宪法规定的公民义务，具有法律强制的性质”。⑩
