一、问题的提出 1979年，《刑法》规定虐待罪。①1997年，《刑法》“转移”虐待罪。2015年，《刑法修正案(九)》修改虐待罪。2022年，牟某翰案让虐待罪再次成为争议焦点。《刑法》第260条以家庭成员为构成要件，“非家庭成员间的虐待行为，不构成虐待罪。”②但虐待不只发生在家庭内，也发生在家庭外，尤其家庭外的妇女易遭受虐待。2018年牟某翰与被害人开始恋爱，并于2019年起持续精神折磨被害人。2020年被害人不堪虐待自杀身亡。法院认为，加害人与受害人处于同居状态，已形成事实上家庭关系，故认定二者为家庭成员。③即法院将“家庭成员”适用于同居男女朋友，以解决妇女在家庭外受虐待却不适用虐待罪的问题。各地法院扩大解释“家庭成员”范围的做法有三种：有的扩大到离异夫妻，有的扩大到事实婚姻，个别扩大到同居关系。④司法解释扩大“家庭成员”范围的做法也有两种：有的扩大到同居关系，有的限于广义的亲属。⑤ 事实上，自1979年《刑法》规定针对家庭成员的虐待罪以来，非家庭成员之间的虐待行为就长期处于法律空白状态。2015年《刑法修正案(九)》增设虐待被监护、看护人罪，才大致填补了家庭外老人和儿童的保护空白。但家庭外妇女依旧处于保护空白，以至于司法实践因找不到合适罪名，只能类推适用虐待罪。 司法实践扩大“家庭成员”以保护家庭外妇女，这种做法让刑法学陷入两难困境。一方面，学界多认为扩大解释实为类推，有违罪刑法定。罪刑法定是现代刑法的基本原则，多数学者宁愿承受个案不正义，也不赞同类推适用。另一方面，学界多认为虐待罪不应限于家庭成员。在立法论上，有学者主张重构虐待罪体系，制定不限于家庭成员的“一般虐待罪”。⑥在解释论上，有学者指出故意伤害罪与虐待罪有部分重叠，用前者填补保护空白纵然效果有限，也优于类推适用虐待罪。⑦ 司法触及罪刑法定原则是表层问题，立法偏离宪法才是深层问题。或者说，司法偏离宪法的根源在于立法偏离宪法。在纵向上，虐待罪未履行宪法规定的国家保护义务，存在保护不足。在横向上，虐待罪只保护家庭成员，未保护非家庭成员，不符合平等保护原则。两个问题延宕三十余年未能解决，根源在于刑法始终未能重视宪法文本。宪法是根本法，对刑法有拘束力。《宪法》第49条第4款明确规定“禁止虐待老人、妇女和儿童”，它不应再被刑法忽视。 二、虐待罪的保护与干预 “家庭成员”这一刑法构成要件是上述问题的核心诱因。其特殊性体现在：其一，整部刑法唯有虐待罪规定“家庭成员”；其二，“家庭成员”既指被害人，也指加害人，为刑法所仅见；其三，刑法规定“家庭成员”，但宪法未采用这一概念。由此可见，看似简单的“家庭成员”实则蕴含国家干预和国家保护的复杂交织关系，难以直接套用家庭与个体冲突的传统分析框架。 (一)虐待罪的双重保护对象 自古以来家庭虐待就一直存在，家庭可谓虐待行为的典型场景。但传统国家对家庭暴力多持回避或消极应对态度，对家庭虐待更是刻意忽视，不仅极少设立专门的虐待罪名，甚至将多数家庭虐待行为排除于刑法之外。《孔子家语》等儒家典籍主张“小棰则待过，大杖则逃走”；传统刑法往往止步于家门之外，习惯性地忽视“尊犯卑”。⑧ 传统刑法对家庭虐待的主要立场是消极回避，积极介入则构成现代刑法的基本取向。现代刑法以个体主义为价值基础，以保护个体人身权利为核心任务。国家动用刑法掀开家庭门帘介入家庭内部生活以阻断家庭暴力，其主旨在于保护个体。清末“礼教派”与“法理派”围绕“子孙违反教令”“干名犯义”等问题展开礼法之争，是这一价值转型在立法层面的集中体现。⑨ 刑法对家庭虐待的态度由消极回避转向积极介入，宪法上的国家保护义务是理解这一转向的重要视角。国家对个体的保护与国家对暴力的垄断，共同构成法制的两大维度。⑩既然国家垄断暴力，便须通过刑法等手段保护公民免受暴力侵害：不仅要遏制社会暴力，也要阻断家庭暴力，保护个体组成的家庭。家庭是长期紧密的生活共同体，以终身共同生活为目标，却并非恒然温馨。家庭生活具有紧密、封闭和长期等特点，家庭虐待和家庭暴力也呈现出类似特征。 因此，新中国刑法从一开始就尝试规定虐待罪。1950年《刑法大纲草案》在“侵害生命健康与自由人格罪”一章第127条规定广义的虐待罪：“虐待立于自己从属地位之人者。”1954年《刑法指导原则草案》第54条开始引入“家庭成员”的构成要件。1957年第一届全国人民代表大会第三次会议的第1号提案便是“建议制定禁止虐待儿童法，以保护儿童”。(11)当年《刑法草案》将该罪移至“妨害婚姻、家庭罪”一章。1963年《刑法草案》第33稿基本沿用上述规定。(12)1979年《刑法》第182条正式规定虐待罪，其具体位置是第七章“妨害婚姻、家庭罪”，而非第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”。1997年《刑法》删除“妨害婚姻、家庭罪”一章，将虐待罪转移到第四章。 总之，“家庭成员”由“家庭”和“成员”组成，二者分别对应虐待罪的双重保护对象。它既保护家庭也保护个体。但虐待罪的保护重心究竟在家庭抑或个体，则历经了曲折反复的演变与回归。对比1950年到1957年三个草案可见，此阶段虐待罪的保护重心从个体转移到家庭。再对比1979年到1997年刑法篇章结构变动又会发现，现行虐待罪的保护重心已经从家庭回归至个体。
