按照我国通说，救济行为根据行为是否合法分为赔偿与补偿两类，违法行为造成的损害要进行赔偿，而合法行为造成的损失应当进行补偿。①所以，国家在刑事追诉中行使职权造成损害(损失)所应承担的国家责任可以分为刑事赔偿与刑事补偿两部分。我国并未制定刑事补偿方面的法律规范，刑事追诉行为造成损害能否获得救济，完全由《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)进行规定。根据《国家赔偿法》第2条的规定，我国国家赔偿采法定赔偿原则，只有符合《国家赔偿法》规定情形的损害，受害人才有取得国家赔偿的权利。②《国家赔偿法》在2010年进行了修改，不再仅采取违法归责原则，国家赔偿归责原则已经多元化。③特别是在刑事赔偿领域，赔偿与补偿之间的界限逐渐模糊，现行《国家赔偿法》已不对部分行为的合法性进行区分，而直接通过赔偿程序进行救济。例如，根据《国家赔偿法》第17条第2项和第3项的规定，公民被逮捕后终止追究刑事责任或者再审改判无罪，都可以依法取得刑事赔偿。事实上，终止追究刑事责任或改判并不一定是因为原来的刑事追诉行为违法所导致，亦可能是因为发现了新证据等原因。所以，国家已针对部分合法行为导致的损失承担赔偿责任，传统上应予补偿的事项已被纳入了刑事赔偿范围。因此，需要考察现行《国家赔偿法》是否已将应予刑事补偿的全部情形纳入了刑事赔偿的范围。否则，由于刑事补偿立法的缺失，这些情形就无法获得任何救济，构成救济漏洞。同时，亦需判断对于本应纳入刑事赔偿范围之事项，现行《国家赔偿法》是否有所遗漏。如果确实存在上述救济漏洞，必须一并回答的问题是，到底应该通过何种路径对漏洞进行填补，是修改《国家赔偿法》，统一通过刑事赔偿制度填补救济漏洞，还是另行制定《刑事补偿法》采取赔偿、补偿二分的救济方式，抑或是通过其他路径。本文旨在对上述问题进行分析，并尝试提出具体的救济漏洞填补方案。 一、人身自由刑事赔偿的救济漏洞 前文已述，通说以是否具有合法性将救济区分为赔偿和补偿，我国未制定刑事补偿方面的法律规范，公民因刑事追诉行为能否获得救济完全由《国家赔偿法》进行规定。我国《国家赔偿法》采取多元的归责原则，赔偿和补偿之间并非泾渭分明，对于是否进行刑事赔偿，既不完全以行为是否违法作为判断标准，也不完全以损害结果作为判断标准，在多种归责原则交织的情况下，就难免会出现相互无法有效衔接的空白地带。笔者认为，目前我国人身自由刑事赔偿的救济漏洞主要有如下几种情形： (一)无罪的受害人被监视居住 刑事强制措施不但包括刑事拘留和逮捕，还包括监视居住、拘传、取保候审。取保候审不对嫌疑人、被告人进行羁押，自然不产生侵犯人身自由的问题。拘传则有明确的时间限制，严重侵犯公民人身自由的可能性不大。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第75条的规定，监视居住可以分为在犯罪嫌疑人、被告人住处执行的普通监视居住和指定居所监视居住。但无论是何种类型的监视居住，未经执行机关同意都不得离开执行监视居住的住所，未经执行机关批准也不得会见他人或者与他人通信。因此，被监视居住的人虽然未被羁押，但监视居住对人身自由的限制程度远超取保候审。《刑事诉讼法》第76条更是明确规定，指定居所监视居住可以折抵刑期。所以，自然不宜简单将取保候审不进行赔偿的结论推论至监视居住。④如果公民被监视居住后最终并未被追究刑事责任，即无罪的受害人被监视居住，无论作出决定时监视居住措施是否合法，监视居住都对公民的人身自由造成了严重影响，应当对被监视居住的受害人进行救济。但是，现行《国家赔偿法》并未明确规定应当对监视居住进行刑事赔偿。因此，在缺少法律依据的情况下，针对监视居住提出的刑事赔偿请求很可能会被驳回。 司法实践中，对于普通监视居住，法院多数会以监视居住与实际羁押存在区别为由不予赔偿。例如，在“丛某某案”中，丛某某被监视居住182天。北京市第三中级人民法院认为，监视居住作为刑事强制措施之一，虽然被实施人的人身自由受到一定限制，但与采取实际羁押的强制措施如拘留、逮捕相比仍有本质差别，且国家赔偿实行法定赔偿，即国家赔偿的范围必须有法律明确规定，故丛某某要求赔偿监视居住期间的人身自由赔偿金缺乏法律依据。⑤湖南省高级人民法院亦认为，监视居住不属于国家赔偿的范围，要求对监视居住期间进行赔偿无法律依据。⑥ 由于指定居所监视居住可以折抵刑期，司法实践中对无罪的受害人被指定居所监视居住能否获得赔偿有多种处理方式。有的法院将指定居所监视居住等同于羁押并进行赔偿。例如，“洪某华案”中，洪某华被指定居所监视居住8天，江苏省高级人民法院认为，洪某华被指定居所监视居住的8天人身自由受到了限制，赔偿义务机关应当对这8天进行赔偿。⑦也有法院依据《刑事诉讼法》第76条指定居所监视居住2日折抵1日刑期的规定，将2日指定居所监视居住折抵为1日羁押进行赔偿。例如，在“乔某鹏案”中，乔某鹏被指定居所监视居住121天，四川省资阳市中级人民法院依据《刑事诉讼法》第76条，将乔某鹏指定居所监视居住121天折抵为羁押61天，对其进行了赔偿。⑧河北省高级人民法院在“乔某搏案”中也以同样方式进行折算。⑨
