在规制研究中，“风险”可能是人们谈论最多却理解最少的课题之一。一方面，风险涉及人类关切的某个事件或活动带来的不确定后果，其多为不利损害后果，有必要对损害后果的严重程度加以估量。另一方面，还要考虑发生特定危险的概率或频次，“风险”某种意义上是危险事件所造成的总损害量与特定时间段内发生此种损害概率的乘积。①风险规制是一种“控制”未来事件的“愿望”，其理念在于，在现代社会，个人往往无法有效应对自身所面临的风险，因此更需国家和社会的力量，来预测和控制风险。② 行政机关扮演着风险管理者的角色，风险规制包括了所有旨在降低风险或令风险再分配的行政活动，构成了强有力的、泛在的公共政策工具。③在风险规制中，如果“一刀切”式地对不同级别、不同类型、不同程度的风险进行同样的规制，是“对不同的事物做相同的处理”，违反了平等保护原则。因此，有必要通过确立风险分级分类的基准或指标体系，以定性或定量的方式，确定风险的级别和程度，继而选择相匹配的规制工具、内容和频次。④2019年发布的《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》明确将分级分类作为事中事后监管的基本原则，提出“根据不同领域特点和风险程度，区分一般领域和可能造成严重不良后果、涉及安全的重要领域，分别确定监管内容、方式和频次”。2024年12月发布的《国务院办公厅关于严格规范涉企行政检查的意见》明确要求在2025年6月前，国务院有关主管部门要建立本领域分级分类检查制度。 分级分类规制策略的引入，具有鲜明的回应性规制(responsive regulation)色彩，其主旨在于缓解日益事务烦冗、内容细密的行政任务与有限的规制资源之间的紧张关系。⑤风险分级分类规制旨在以更有实效性的方式配置规制资源，其要义既在于“好钢用在刀刃上”，也是行政效能原则的体现。风险分级分类规制主要涉及社会性领域和新兴领域的规制实践。在社会性领域，《传染病防治法》第2条、第3条规定了传染病分类管理制度；《食品安全法》第109条规定了食品安全风险分级管理制度；《药品管理法》第79条规定，对药品生产过程中的变更实行分类管理；《农产品质量安全法》第46条规定了农产品质量安全风险分级管理制度；《农业转基因生物安全管理条例》第6条规定了农业转基因生物安全分级管理评价制度。在网络安全、数据治理、人工智能治理等新兴领域，也引入了分级分类规制制度，例如《数据安全法》第21条规定了数据分类分级保护制度，《网络安全法》第53条规定了网络安全事件分级制度，《互联网信息服务算法推荐管理规定》第23条规定了算法分级分类安全管理制度。 风险分级分类规制是比例原则的践行，是“基于风险的规制”(risk-based regulation)原理的生动写照。本文试图剖析风险分级分类规制的正当化根据，讨论风险分级分类标准的制定主体、程序设计与内容设定，讨论风险分级分类导引下行政规制方略的制度设计。本文将以行政法学理论为经，以规制理论为纬，以比较法为鉴，结合近年来风险分类分级规制的经验素材，以“提取公因式”的方法，提炼风险分级分类规制的法理基础与制度要义，以推动风险规制法的理论深入。 一 风险分级分类规制的正当化根据 风险分级分类规制的正当化根据在于比例原则与“基于风险的规制”。从比例原则角度展开法释义学的作业，有助于提升规制措施与风险级别的适配性。从“基于风险的规制”进路出发，有助于从回应性规制的视角，更为实质性地理解风险分级分类规制的精髓，优化风险规制资源的配置。 (一)比例原则 比例原则是在国家权力和公民自由权利之间所作的目的与手段式的考虑，比例原则为风险规制活动划定精准的界限，提供平衡自由与安全的机制。比例原则蕴含的适当性原则、必要性原则和均衡性原则三个子原则，都为风险分级分类规制提供了正当化根据。只有在风险达到更高级别时，才能依法设定和实施对基本权利干预程度更高的风险规制措施。 第一，适当性原则。适当性原则以“目的取向”为依归，要求手段与目的之间存在实质关联性，手段要有助于实现正当行政目的。这要求风险规制的干预程度与风险的严重程度相匹配，选择适当的规制工具来实现预期政策目标。《欧盟委员会关于风险预防原则的通讯》(Communication from the Commission on the Precautionary Principle)要求，“设想的措施必须能够实现适当水平的保护。基于风险预防原则的措施不能与所意图达到的保护水平不成比例，也不能以很少能够达到的完全排除风险为目标。”⑥例如对高风险领域设定行政许可，对低风险领域则选择较低频率的检查、设定信息报告义务等方式，这体现了适当性原则，体现了规制工具与风险程度的匹配。 第二，必要性原则。行政主体固然可以依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务，但也应使相对人所受的损失降低到最小范围和最低程度。为此，在进行风险分级分类规制时，针对不同级别的风险，应检视有哪几种可达到相同目的的措施，并尽量选择给相对人带来最少侵害的措施。风险等级越高，规制措施一般越严苛，往往越会对市场主体的基本权利作出更多的克减。⑦在设定和实施风险规制措施时，政策制定者常有“宁可失之过严”的倾向，往往希望科以“最严格的监管”，但也应考虑规制成本与收益的均衡，考虑尽量给公众造成最小侵害。这也为“规制金字塔”(regulatory pyramid)理论所佐证，该理论认为在多元的规制工具箱中，应优先设定金字塔底部的说服教育等干预程度较低的措施，只有当干预度较低的措施执法效果不彰时，方可逐步设定与实施更为严苛、更具惩罚性的干预措施。⑧
