引言 全球宪法正进入一个“比例原则的时代”①，比例原则的影响力早已不限于德国法域，很多普通法系国家继受了这一原则。②而且，其不仅被誉为是公法领域的“帝王原则”，更强势渗透至私法领域，有望成为法律帝国的基本原则。③然而，学界对其研究多集中于教义及司法适用层面，忽视了背后的基本观念问题。学界普遍承认比例原则是一种发源于德国的法律教义，是一种主要用于司法审查的裁判分析工具和法律推理结构，只不过对于其教义理解、适用步骤、普遍化范围存在分歧。而这些分歧似乎可以独立于基本观念而得到解决。 本文认为，对基本观念问题的忽视导致主流学界对比例原则的理解基本落入了一种“限制观”的窠臼，即要么将其视为对公权力之限制，要么将其视为对基本权利之限制。然而，“限制观”存在根本缺陷，一方面它会面临内部自相矛盾的难题；另一方面，其手段—目的式的推理结构不仅与比例原则的教义不尽契合，更会因其将基本权利或公共利益工具化的倾向而阻碍该原则的普遍化进程。 为此，本文引入了伦理学中的“双重效果学说”重构其基本观念。比例原则的基本观念是“平衡”而非“限制”，它旨在实现基本权利之间以及基本权利与公共利益之间的最佳化平衡，具备的是双重而非单一的限制效果。将比例原则理解为一种平衡虽不足为奇，但一方面现有文献或是隐而未发，或是发而不详；另一方面本文也将从其伦理基础方面提供新的论证思路。“平衡观”的提出使得比例原则在伦理立场上更具灵活性，不仅有别于以社会福利最大化为取向的成本收益分析，而且其内含的权利观与文化理念也更有助于比例原则的普遍推广和本土化接纳。 一、比例原则的“限制观”及其批判 将比例原则理解为一种限制的观念甚为流行，如有学者认为英国就持有这种理解，比例原则是司法机关审查国家干预公民权利的一系列测试标准。④我国法学界也尤其接受这种理解。本文将证明：一方面，“限制观”内部存在自相矛盾之处；另一方面，“限制观”所蕴含的手段—目的式推理结构亦非对比例原则教义的最佳解释，理应被放弃。 (一)作为限制公权力的比例原则 “限制观”有两个版本，其一是将比例原则视为限制公权力以保护公民基本权利的重要工具。比如陈新民认为，比例原则是保障人民基本权利的利器，既约束立法权，也约束行政权，是司法审查的重要标准。⑤余凌云认为，现代行政法面临的一个核心问题就是如何将国家权力控制在适度与必要的范围之内，而比例原则就是为了实现这种有效控制的法律原则。⑥杨登峰认为，比例原则是在确保行政行为合法性的基础之上对人权的保障。⑦刘权认为，比例原则是当代宪政法治国家评价公权力行为目的与手段关系的最重要的基本准则，因而必须评价公权力行为的目的正当性，否则公民权利就得不到有效保障。⑧梅扬认为，“比例原则的逻辑起点是人权保障，本质是对基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力的限制”⑨。蔡宏伟认为，西方语境下的比例原则只能理解为“限制公权力滥用”的法律方法或工具。⑩ “限制观”的主要论据源于比例原则在德国公法的实践与司法裁判。该原则的现代形态形成于19世纪末至20世纪初的德国警察法，其核心目的在于限制公权力，是“为了保护人民而加诸国家之上的分寸要求”(11)。早期学者如冯·博格与“行政法之父”奥托·迈耶已提出相关主张(12)，但其教义确立与两个关键判决密不可分：普鲁士高等法院的“十字架山案”(1882年)确立了必要性原则，德国联邦宪法法院的“药房案”(1958年)确立了狭义比例原则。最终，在基本法时代，通过将立法者也置于基本权的约束之下，比例原则的教义方才完备。(13) (二)作为限制基本权利的比例原则 “限制观”的另一版本却并非将比例原则视为对公权力限制以实现保护基本权利之目的，而是作为限制基本权利本身以实现保护基本权利之目的，虽然限制前面需要加上“正当”一词。比如，以色列阿哈龙·巴拉克认为，“比例原则是一种法律构造，一种反映了正当限制宪法权利的宪法方法论”(14)。德国安德烈亚斯·冯·阿尔诺认为，比例原则作为权利适用方法，要求追求的目的是必要且与侵犯自由的影响是均衡的，如德国宪法法院指出，比例原则是基于基本权利本质的需要，“只有当它为了保护公共利益时，才能被公权力合比例地予以限制”(15)。加拿大马尔科姆·索伯认为，比例原则是战后宪法权利保护谱系的标志性特征，只要满足比例原则，国家就可以侵犯宪法权利。(16)我国赵宏认为，任何对基本权利的限制也应当予以限制，应符合比例原则的要求，唯此才能更好保障基本权利(17)；于柏华认为，比例原则与宪法权利(基本权利)是一体两面，比例原则是权利的构成要素，因此权利本身的“阻断性”并非无条件，可以运用比例原则确定宪法权利的合理界限。(18) 采取这种理解的论据也多诉诸德国以及相关国家的公法实践和法院判例，区别在于他们会强调基本权利并不具有绝对性，亦需受到限制。但限制基本权利应当保持谨慎，必须满足特定的条件，否则很容易侵害基本权利。比例原则就是这样一种限制的限制，它确定了限制的理念和强度，特别是在德国与加拿大这样一些比例原则已成为严格教义的国家，限制基本权利必须遵循三阶层或四阶层推演步骤。(19) (三)同义反复还是自相矛盾? 细心的读者会质疑上述两种区分，认为不存在两种“限制观”，只存在一种“限制观”：只有公权力才可能受限制，基本权利即使受限制也只是假象，限制基本权利其实也是在保护基本权利。因为限制公权力的目的就是保障基本权利，而限制基本权利也是通过限制公权力以实现保障基本权利的目的，这从前引的诸多表述中很容易就能看到这种内在关联。所以，对于比例原则的理解就只有一种“限制观”，即通过限制公权力而保障基本权利。限制公权力与(正当)限制基本权利其实是一个硬币的两面，同义反复而已。
