基本权利干预(Grundrechtseingriff)是指国家的行为介入基本权利的保护范围，并对基本权利所保护的法益产生了不利影响。①这种不利影响，有的学者认为是损害了基本权利所保护法益的完整性，也有的学者认为是限缩了基本权利的保护范围。②目前比较主流的观点认为，不利影响是指让受基本权利保护的行为变得困难或者不可能。③在基本权利教义学中，基本权利干预是个中性词，与基本权利干预相并列的是基本权利限制(Grundrechtsschranken)和基本权利侵犯(Grundrechtsverletzung)。如果基本权利干预可以在宪法上得到正当化，就是基本权利限制；④反之，如果不能被正当化，就构成了基本权利侵犯。⑤近些年，随着我国合宪性审查工作的有序开展，判断国家公权力行为是否对公民基本权利构成干预对于合宪性审查越来越重要。比如2021年6月，有公民对《某市人口与计划生育条例》提出审查建议，认为该条例第24条第1款规定“对涉嫌违法生育的，卫生和计划生育行政部门应当进行调查。必要时，市或者区县(自治县)卫生和计划生育行政部门可以要求当事人进行技术鉴定以查清事实，当事人应当配合”；第47条规定，“当事人违反本条例第24条规定，拒绝接受技术鉴定的，处一万元以上五万元以下罚款”，上述规定赋予行政机关强制公民进行亲子鉴定的权力，不符合亲子鉴定应当遵循的自愿原则，违背公序良俗，突破上位法，与立法法、行政处罚法等法律规定相抵触。全国人大常委会法工委法规备案审查室审查研究认为：亲子鉴定的作用是确定父母子女等亲子关系，亲子关系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭稳定，影响未成年人的健康成长，属于公民重大权益，如非公民主动申请或者法律强制性规定，公权力不应强制要求公民进行亲子鉴定，进而干预亲子关系。⑥这里审查机关不仅明确使用了“干预”的概念，而且认为公权力机关强制要求公民进行亲子鉴定构成对亲子关系的干预。由此可见，有必要发展出一套分析基本权利干预的方法，才能有效应对现实中各种对公民基本权利的威胁，从而切实保障公民基本权利。 一、传统的干预概念 根据德国学者的研究，传统的干预概念包括四个特征。 (一)命令性(Imperativität) 命令性是指国家对公民进行命令，要求或者禁止其从事某种行为。⑦这个命令包含了一个单方面的、有效力的针对受众的行为指令。⑧在这个意义上，命令不仅仅来自个别行为，或者说行政行为，而且也来自立法，或者说抽象—一般的应然语句。⑨即使是违法或者甚至无效的法律行为都包括在内。⑩ 需要注意的是，(1)经过同意的命令并不属之，比如在行政合同中同意行政机关做出对自己不利的行政行为。(11)但有疑问的是，如果基本权利主体的同意是在与对方不相等的谈判权的基础上做出的，是否仍然排除干预的存在?如果对比基于公共利益而不允许放弃基本权利的情形，那么，当事人的同意也不能排除干预。但是，学者艾克霍夫(Eckhoff)认为，同意不属于干预层面的问题，而属于干预的正当性问题。因此，同意不生违法(volenti non fit injuria)不构成命令的干预标准的基础。(12)(2)命令是否必须采用强制力?答案是不一定，因为法秩序本身就带有强制性。相反，传统的干预概念并不包括事实上的强制，因为后者并没有对当事人发出一个行为的命令。(13) 命令性标准逐步被德国司法实务所抛弃，关键就在于国家的管理手段不再限于命令与强制，而是在更广泛的领域通过激励等间接方式、通过影响框架条件和通过单纯的信息来进行。在1983年的人口普查法案中，德国联邦宪法法院就指出，评价中立的审查构成了干预，因为它对公共参与人产生了精神上的压力，从而妨碍了其人格的自由发展。(14) (二)直接性(Unmittelbarkeit) 判断是否具有直接性是指命令或者强制直接对当事人产生影响还是通过其他媒介产生影响，(15)这主要取决于影响的方式。比如1976年德国联邦行政法院的一个判决认为，对不动产的直接占用就是直接干预，而修建建筑改变了其他不动产的环境，这种通过改变环境来影响他人财产就是间接的。(16)曼海姆高等行政法院在一则判决中也指出，规划确定程序并没有对租户的健康权产生直接影响，威胁租户健康的是交通噪声，而这经过了租户选择住处这一行为媒介，租户完全可以搬迁到交通噪声较小的地方。(17)但是，德国联邦宪法法院对于直接性的判断与联邦行政法院并不相同，在北约更新案中，法院指出，联邦政府批准在德国境内设置潘兴Ⅱ型导弹和巡航导弹既没有旨在损害也没有直接损害居民的生命权和身体的完整性，危险不是来自所设置的武器，而是来自北约之外的第三国的核武器潜力。(18)在这里，直接性是法律上可归责的意思，相对于事实上的损害。 自1985年的公开药品透明度名单案开始，德国联邦行政法院开始放弃直接性标准，它指出带有质量确保因素的公开透明度名单是国家的一种经济诱导行为，是一种决策辅助行为，并不带有强制调整的特征。它只具有间接作用，可能会对药品经销商产生经济上的不利，但这种不利都是基于医生和竞争对手的自主行为。然而，在考虑基本权利干预的时候，更多地要基于基本权利主体事实上受影响的方式和范围。在经济诱导行为上，国家长期以来越来越多地使用间接的诱导手段，已经对企业的活动可能性构成了确定性的限制。(19)这一态度得到了德国联邦宪法法院的支持。在商店停止营业时间法案中，法院指出，尽管该法律针对的对象不是顾客，而是商店主。但是要求商店在特定的时间停止营业影响了顾客的行动自由，已经不是单纯的反射性作用。该法律不可避免地妨碍了顾客的购买行为，其效果与直接的命令没有两样。(20)直接性标准被放弃不仅仅是其内涵的不确定，更在于它的理由的不充分。因为完全缺少“中间因素”或者“中间原因”几乎是不可能的，所以直接性往往变成了这种中间原因到底是独立的还是法律上相关的，(21)而后者又取决于价值判断。
