法律的生命在于实施，法律实施的核心在于法律规范的适用。但对于法律规范的适用，学界一直存在不同的理解。传统的观点认为，法律适用是将法律规范适用于个案事实并推出结论的过程，以演绎逻辑为基础的法学三段论恰好符合这种特征，因而成为法律推理最好的工具。[1]P236-7[2]P34,38另一些人则对此提出异议，他们认为，法律适用的核心不是三段论或法律规范，而是实质判断，起关键作用的是价值推论、经验判断、法律直觉或者其他非形式因素。[3]P150[4]在法律适用理论的讨论中，这两种几乎完全背离的观点激烈碰撞，泛起阵阵回响。于是，许多试图调和二者的观点应运而生。例如，许多论证理论家提出，应当区分法律适用的内部证成和外部证成：内部证成关注的是以大前提与小前提为根据推出结论的逻辑过程，核心是逻辑推演(演绎)的形式问题；外部证成关注的是大小前提的合理性，更多是实质论辩(修辞)、价值衡量问题。[2]P39[5]P412[6]P274[7]P450他们坚信，这一模式似乎既能保存形式推理的力量，又能说明实质推理的作用。那么，这样的理论能否救赎陷入争议泥沼的法律适用理论呢？更明确地说，其中的疑问可能包括：如何看待法律适用中的形式因素与实质因素，司法三段论扮演什么样的角色，法律规范发挥何种作用，价值判断通过哪些路径进入到法律适用的过程中。在一系列的追问中，法律可废止性(legal defeasibility)理念进入到法学家的视野。[8][9]与平面的、单线的、单调的演绎论证模式不同，可废止性理念彰显了一种先判断常规情况，再决定例外情况的立体思维模式，指向了一种立体的、对话的、演进的动态论证模式。本文将以该理念为基础提出一种法律适用的三阶层动态模型：第一阶层判断相关法律规范是否可适用于当前个案(可适用性)；第二阶层衡量是否应当适用这个可适用的规范(可废止性)；第三阶层决定是否实际适用这个应当适用的规范(意志决断)。这模型可以为法律适用的过程提供更好的、更清晰的说明。 一、法律规范适用中的可废止性 这里首先论述法律可废止性是什么，以及它的引入可能会给法律适用难题带来什么样的思维视角。 (一)法律可废止性的概念 可废止性概念是20世纪50年代左右，由英国法学家哈特从财产法领域中引入法学理论中的。在哈特看来，法律概念、法律规则并不具有充分且必要的适用条件，特定情况即使满足了相关概念或规则的适用条件，本应因此推出的结论依然有可能被推翻。例如，某个合同即使满足了合同的成立要件(至少有两个缔约人且双方达成合意，即一方发出要约、另一方对之承诺)，也并不一定是有效的；如果该合同涉及欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、违反公共利益等因素，它就是无效或可撤销的。[9]实际上，相关理念的萌芽可以追溯到两千多年前的经典作品中。[10]例如，柏拉图的《政治家》中就有断言：“法律从来都不能发布一个有效拘束所有人且之于每个人都确为最佳的命令”，“颁布一个在所有时刻有效处理所有问题的无条件之规则是不可能的”。[11]亚里士多德的《尼各马可伦理学》也有相应表达：“当法律表述了一个一般规则而且这一规则出现了例外情况的时候，如果立法者是因为其语言的一般性而错误地忽视了这一情况，那么矫正这些漏洞就是正确的。”[12] 换句话说，法律规范(以及法律概念、法律权利等)通常只能以一般条件句或概括句的形式表述，即使制定良好的法律规范，也只能为其所规制领域的大多数案件带来好的结果；在立法者没有预料到的例外情境中，它依然可能会带来立法者所不欲的(或道德上不正确的，受众所不能接受的)结论。面对此种难题，裁判者必须作出选择：要么遵循规范文义的指示而坚持这种不可欲的结果，要么排除按照规范文义本应推出的结论，而选择另外更好的结果——当我们作出此种选择时，规范就被废止/击败了。更准确地说，如果在某个法律体系中，一个可适用的规范可能因为其他理由而不被适用，那么，这个法律规范是可废止的，或者说，这个法律体系中的法律规范是可废止的。如果在任一法律体系中，一个可适用的规范都可能因为其他理由而不被适用，那么，可以说，法律规范在本质上是可废止的。若支持法律规范是可废止的，则可被称为可废止主义者，例如亚里士多德，因为他承认法律规则会有例外，且主张在出现例外时矫正相关错误(即排除规则的适用)。 必须强调的是，对于法律可废止性的说明，在不同法学家那里并不尽然相同。有些人认为，法律规范本质上就是可废止的，即法律规范必然具有可废止性。而另一些观点则否定了法律规范的本质可废止性，而把可废止性命题看作一个描述性命题或规范性命题：描述性命题断言，在某些法律体系中法律规范是可废止的，而规范性命题则主张，法律规范应当被看作可废止的。作为概念性命题的本质可废止性命题，关涉的是法律规范的结构和性质；作为描述性命题的可废止性命题，主要通过对法律活动参与者事实上的论证行为进行描述，来刻画他们所参与的那个法律实践对待法律规范的态度；最后，作为规范性命题的可废止性命题，主张的是基于各种理由或价值，法律规范应当被看作可废止的。[13]P422-3根据对这些讨论的梳理，我们可以将法律可废止性的讨论分为两个层面：一个层面关涉法律的概念或者性质，即法律规范可能因为诸如道德判断等理由而变得无效，这自然可能会对“分离命题”(法律与道德之间不存在必然关联)带来挑战，并由此进入自然法理论与法律实证主义理论的争议之中；另一个层面关涉的是法律规范的适用，即法律规范从语义上看是可适用于当前案件的，但可能基于道德理由或其他原则的考量而被击败，而这种击败只是排除它之于个案的适用，并不损毁法律规范的效力。[14]P305 在法律适用领域的讨论中，可废止性通常指的是法律规范有隐含例外的情形。[15]P17这意味着在具体个案中，法律规范总是有可能带来不能令人满意的结果并因此被凌驾，同时也暗含着单调逻辑法则(肯定前件律和加强前件律)的失败。例如，“故意杀人的应受惩罚，且张三故意杀人，因此，张三应受惩罚”，是一个有效的演绎三段论。但如果“故意杀人的应受惩罚”这一规则有隐含例外(例如，“因执行死刑等职务行为故意杀人的不受惩罚”)，那么，这就意味着根据“故意杀人的应受惩罚”且“张三故意杀人”且“张三因执行死刑等职务行为故意杀人”，推不出“张三应受惩罚”。这种隐含例外的处理通常并不以法律规范的无效为结果，而往往是在具体个案中修正对于该规范的认识，或者创制一个新的规范。
