引言 认知偏差是人类根深蒂固的思维模式，对消费者决策产生着不容忽视的影响。决策者并非完全理性，不时处于理性的偏差状态：启示(heuristics)和偏见(bias)，主要表现为可得性启发、代表性启发、情感性启发以及过度自信、锚定效应、损害厌恶等“有限理性”的特征。①产品营销借助信息披露等方式不断挖掘认知偏差的商业价值，以图实现更多超额收益。金融产品的复杂性、金融交易的评价模糊性以及金融市场的高度不确定性为偏差应用创造了得天独厚的优势，并在数字金融的加持下出现了数字操纵、暗黑模式等异化现象。 对于偏差应用及其可能危害，究竟是直接将其视为错误并予以禁止，还是采取结果论或行为论的规制进路，学界众说纷纭。有的认为，消费者的认知偏差会导致投资决策的失误，错过取得帕累托最优解的机会。②金融消费者的认知偏差尤为突出，金融机构利用该等偏差可以提供超额服务，并形成竞争固化。③数字金融背景下的算法操纵、暗黑模式以及成瘾性技术等词语，甚至成为概括偏差应用负面效应的代名词。④有的则认为，认知偏差并不意味着消费者个体福利的损失，很难从经济效率的角度直接予以否定性评价。⑤况且，从生物进化的角度而言，认知偏差并非人类决策的完全非理性，而是深植于神经系统的适应性进化。如损失厌恶心理体现了人类对稀缺资源的占有和保护心理，有助于获得更多生存机会。⑥ 相较于理论研究的热潮，现行法律规则对于偏差应用并没有给予充分有效的制度回应。消费者的认知偏差长期游离于现行法之外，即便对现有的消费者知情权和自主选择权等规则予以扩大化解释，也难以投射至偏差应用。以民法为例，假如将认知偏差的作用机理视为对消费者意思形成过程的左右，认知偏差最多属于传统民法所称的“动机”范畴，但动机错误不会对交易结果产生实质影响。⑦ 经由上述，令人疑惑的是：现行法为何没有偏差应用的一席之地？在缺乏法律依据的情况下，面对偏差应用的可能危害，该报以何种可取态度？若要将偏差应用的结果规制论前移至行为规制论，则在金融领域有何正当理由？对于偏差应用的规制措施，应当作出何种优化？基于上述前后相继的疑问，下文将渐次铺陈开来。 一、偏差应用及其行为不法的合理性挑战 相较于普通商品市场，“数字+金融”的新兴业态深化了消费者认知偏差的商业化应用，甚至产生了数字操纵、暗黑模式等异化现象，这进而引发质疑：偏差应用的规制对象究竟是行为还是结果？ (一)认知偏差的商业化应用 行为经济学承继新古典经济学的理论范式，从微观假定到个体决策均已形成蔚为大观的逻辑体系，⑧仅行为金融学分支便提出数以百计的行为特征。随着营销手段的不断推陈出新，利用消费者认知偏差从事金融活动的深度与广度亦不断丰富，下文将择其要者以窥偏差应用之一斑。⑨ 第一，可得性偏差。人类对事件发生可能性的预测是基于自身头脑中唤起该事件的难易程度，而非基于事件发生的真实概率。⑩如果一段时间内金融风险事件频发，无论是社会大众还是专门的监管机构在对待风险的态度上都将不可避免地高估其概率，甚至出现反应过度的情形。(11)一旦风险暂时平息，金融市场又会“好了伤疤忘了疼”。金融消费者在市场平稳时期将不由自主地放松对金融危机的警惕，认为风险降临的概率极低，容易形成资产泡沫。 第二，即时偏好。消费者存在时间不一致偏好，认为短期贴现率远大于长期贴现率，从而高估当前活动的价值而低估未来收益。(12)所以，“拖延症”就成为消费者的普遍现象，消费者乐于执行那些能立即带来报酬而投入滞后的事情，对于需要立即投入而报酬滞后的任务却是一推再推。由于缺乏远期规划，延迟储蓄、过度消费也就如影随形。 第三，羊群效应。面对金融市场的不确定性，投资者不可避免地会受到周围环境和他人选择的引导，产生模仿、攀比、追随和互相传染的倾向。(13)这种行为选择既有来自社会认同感的驱动，也有当事人为节约信息搜寻成本的考虑。(14)越是在复杂多变、信息不对称程度高的情形下，消费者的从众心理越发明显。所以，金融机构对外展示某支产品的已购人数，无不是在向投资者昭告这种选择的正确性，从而引导更多投资者不断加仓。 第四，过度自信。行为人有着高估自己决策正确性的天然倾向。中国人民银行发布的《消费者金融素养调查分析报告(2021)》显示，我国消费者对金融投资的收益预期普遍偏高，并且在作出决策时更多依赖自身经验和知识，而非专业第三方机构的力量。(15)对此，金融机构以退为进，在产品营销中载明“自主选择投资标的”“灵活调整投资策略”等字眼，以此增强消费者的自信心，并认为自己的决策而非投研机构的建议更趋理性，甚至忽略金融产品的可能风险。 虽然上述认知偏差可用于任何商品交易市场，但是相较于普通商品市场，金融领域的特殊性为消费者的偏差应用提供了绝佳土壤，其市场应用更是一日千里，这也是本文予以特别关注的重要理由。相关作用机理主要表现如下：
