一、问题的提出 基于公共利益的反垄断行政执法是《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)实施的重要一面，其目标在于遏制严重反竞争行为，确保市场配置资源的竞争机制良好运行，在有效市场与有为政府之间达至平衡。《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第5条规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。如何科学认定涉案行为对市场竞争的损害程度并进行相应处罚。是保障反垄断行政执法质量的关键。通过将存在涉案行为的市场状态(事实状态)与假定不存在涉案行为的市场状态(反事实状态)进行比较，判断两种状态下的竞争水平差异，从而评估涉案行为对竞争的影响的反事实比对，是反垄断法律制度实施科学性的重要保障，世界主要反垄断辖区都非常重视。“反事实状态是假如涉案行为未发生情形下市场竞争会达到的(均衡)状态。”①反事实比对属于一种因果关系检验思路，②若在反事实状态下市场竞争水平优于存在涉案行为的现实状态，则两种状态的竞争水平差异可被视为涉案行为扭曲竞争秩序的关键表征。反事实比对有助于反垄断行政执法更好匹配“比例原则”③，通过构建涉案行为不存在的市场状态，确立竞争损害的刻画标尺，反事实比对有助于反垄断执法部门更好把控执法力度。需要指出的是，执法部门有时可以基于涉案行为发生前相关市场的竞争状况构建“静态反事实”，这种反事实建立在市场平稳发展、市场竞争状况不会出现重大变化的基础上，是一种相对简化、粗糙的方法。更为理想、科学的反事实是“动态反事实”，即涉案行为不发生情形下相关市场可预见或可能发生的竞争状态。动态反事实的构建在实践中往往面临模型刻画、数据获取等方面的挑战。本文除特别说明，均是在“动态反事实”的语义下讨论反事实比对问题。 针对市场主体的反垄断行政执法，大体可以区分为反垄断事前规制与反垄断事后规制，前者体现为具有事前强制申报属性的经营者集中反垄断审查制度(执法时涉案行为的反竞争效果还未发生)，后者体现为垄断协议与滥用市场支配地位制度(执法时涉案行为的反竞争效果已经发生)。目前我国反垄断事前规制对反事实比对已开始重视，④但垄断协议与滥用市场支配地位规则还缺乏相关内容。尽管我国反垄断事后规制实践已出现一些反事实比对的初步探索，但总体来说尚未形成清晰的思路和分析框架。2024年上海市市场监管局查处的“宁波森浦信息技术有限公司滥用市场支配地位案”，执法部门在评估当事人违法所得时提及“由于假定未垄断状态下当事人收益变化情况难以估算，当事人违法所得无法计算”⑤。该案对“假定未垄断状态”的考虑，说明执法部门在处罚过程中已经具备了一定的反事实比对意识。整体而言，反垄断相关的反事实比对问题国内研究还处于起步阶段，⑥执法部门对反事实比对还缺乏系统认识，相关研究亟待深入开展。限于篇幅，本文聚焦反垄断事后规制，结合域外理论与实践进展，拟针对垄断协议与滥用市场支配地位规则实施过程中反事实比对的适用范围、适用环节、适用挑战等基础性问题加以考察，并就反事实比对在我国反垄断执法中的适用路径提出若干建议。 二、反事实比对的适用范围 反垄断法律制度属于典型的负面清单规则，并非法律列举的所有垄断协议和滥用市场支配地位行为类型都需要适用反事实比对。结合全球主要反垄断辖区的情况来看，反事实比对是一种选择性执法工具，主要适用于那些反竞争效果难以简单判定，需要进行实质性竞争损害评估的行为类型。 (一)垄断协议案件 全球各辖区垄断协议相关指南体现了反事实比对的积极价值，指南往往使用“通常”(usually)“有必要”(necessary)等措辞表达反事实比对的重要性，但适用范围又限定于部分协议类型。针对垄断协议的不同类型，各国基于垄断协议的反竞争效果以及相应的违法性程度差异进行了类型区分，比如美国的“本身违法原则”(per se illegal)与“合理原则”(rule of reason)，以及欧盟的“目的限制”(restriction of competition by object)与“效果限制”(restriction of competition by effect)。反事实比对往往不适用于那些反竞争效果非常明确、违法性程度更为严重的协议类型。有必要说明的是，欧盟的“目的限制”并非强调“目的”一词在中文语义上的主观意图属性，更非忽视协议的反竞争效果，而是确立一种反竞争效果及违法性的简易推定机制。欧盟2014年《非重要协议指南》⑦便指出：根据欧盟法院的判例法，为了明确判断一项协议是否属于“目的限制”(by object)类协议，必须考虑诸如条款的内容、目标(objectives)及其所属的经济和法律背景等在内的诸多因素。此外，尽管协议各方的主观意图(intention)并非判断某协议是否属于“目的限制”类协议的必要条件，欧盟委员会仍然可以在分析时将其纳入考虑范畴。⑧从指南这段表述可以看出，欧盟执法部门尽管可以基于个案情形考量主观意图，但主观意图并非判断某协议是否属于“目的限制”类协议的必要条件。欧盟确立“目的限制”协议，实质是将部分基于理论与实践证明会产生严重反竞争效果的协议类型，冠以“目的限制”称呼，直接推定其具有严重反竞争效果，从而节约执法资源。针对反竞争效果没那么明显的协议类型，则划入“效果限制”类型，需要进行具体的反竞争效果分析。尽管欧美规则体系以及概念使用存在差异，欧盟的“目的限制”“效果限制”二元模式与美国的“本身违法原则”“合理原则”二元模式之间仍具有很大程度的共通性。美国2000年《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》强调了“本身违法原则”与“合理原则”的二元分析模式。根据该指南，没有被指控为本身违法的协议需根据合理原则进行分析，以确定其整体竞争效果。合理原则侧重于分析存在相关协议与不存在相关协议相比较的竞争状态差异，从而判断相关协议是否损害竞争。⑨欧盟2023年新版《横向合作协议指南》再次明确反事实比对适用于“效果限制”这种类型的垄断协议。⑩
