一、问题的提出 强行法(jus cogens)概念最早可溯至罗马法《学说编纂》，①国际强行法的规范地位最早可追溯至格劳秀斯(Grotius)提出的必要自然法主张。20世纪，菲德罗斯(Verdross)正式提出强行法主张，明确国际法中确有超越国家意志的强制性规则。②《维也纳条约法公约》(下文简称“VCLT”)第53条和第64条是对其性质特征和法律后果最直接的表述，故而有学者将国际强行法概括为，“经国际社会作为整体接受为不得以任何行为背离，并以维护全人类的基本利益和社会公德为目的，具有普遍拘束力的最高行为规范”③。对世义务(obligations erga omnes)最早可追溯至17、18世纪的“全球公域”(global commons)概念，④国际法院(ICJ)于1970年“巴塞罗那电力公司案”首次正式提出对世义务，即鉴于所涉权利的重要性，就其性质而言是所有国家的关切，所有国家在这些权利的保护方面均享有法律利益。⑤对强行法和对世义务间关系的探究由来已久，二者间的关联关系首见于国际法委员会(ILC)2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》(下文简称“ARSIWA”)，⑥更加明晰于2006年《国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难研究组工作结论》(下文简称“2006年国际法不成体系问题专题结论草案”)，⑦而后集大成于2022年《关于一般国际法强制性规范(强行法)的识别和法律后果》(下文简称“2022年强行法专题结论草案”)。⑧随着强行法和对世义务的各自发展，对规则适用和二者间关系的论断日趋多元和模糊。学界对2019年“1965年查戈斯群岛从毛里求斯分离的法律后果案”和2022年“冈比亚诉缅甸关于《灭种罪公约》适用案”等晚近ICJ实践适用强行法规则与对世义务也是褒贬不一。 国内外研究对于强行法与对世义务间关系的探讨，具体可分为如下五类：第一，强行法与对世义务属于不同范畴。如巴塞奥尼(Bassiouni)认为，“强行法是指某些国际罪行所达到的法律地位，对世义务是指某一罪行被确定为强行法所产生的法律影响，故而两个概念不同”⑨。或如佩雷特(Pellet)认为，“规范的强制性质涉及其内容质量，相反对世义务则提请注意其对象。然而必须承认自巴塞罗那电力公司案以来，国际法院已经吸收并混淆了这两个概念”⑩。第二，强行法与对世义务部分重叠。例如埃尔南德斯(Hernández)认为，“强行法是一个对一般国际法大部分内容都有影响的宽泛概念。反之，将一项义务定性为对世义务的后果要狭窄得多，主要只涉及其适用范围”(11)。在回答强行法和对世义务是否重叠以及在何种程度上重叠的问题时，埃里卡(Erika)认为，“巴塞罗那电力公司案”为得出强行法义务具有普遍适用性质的结论提供了依据，然而应注意不应假定所有对世义务都必然具有强行法地位。(12)第三，强行法与对世义务间是包含关系。如西西利亚诺斯(Sicilianos)认为，“对世义务与源自强行法规范的义务构成两个同心圆，而前者的圆要大于后者的圆”(13)。第四，强行法与对世义务是一体两面的等同关系。例如西玛(Simma)曾表示强行法和对世义务是同一硬币的两面。(14)ILC承认ICJ所列对世义务均为一般国际法强制性规范所产生的义务，且VCLT第53条评注所列强行法规则均涉及对世义务，由此可知对世义务和由强行法规则所产生的义务是同一硬币的两面。(15)第五，由强行法规则所确立的义务具有“对世”性质，但并非所有的对世义务都是由强行法规则确立。此种观点是在外延的基础上延展思考二者间的效力关系。国家责任专题特别报告员克劳福德(Crawford)曾在第一次报告中指出，“各国普遍对于强行法和对世义务间的相关性以及强行法比对世义务范围窄的问题达成了一致意见”(16)。进而他在第四次报告中提出单向产生观点。(17)拜尔斯(Byers)(18)和强行法专题特别报告员迪雷·特拉迪(Dire Tladi)(19)也支持这一观点，而后这一观点被2006年国际法不成体系问题专题结论草案第38段和2022年强行法专题结论草案第17条承袭，现已成为强行法与对世义务间关系的主流观点。 前四类不相关、重叠、包含和等同关系侧重研究强行法与对世义务间关系的“静态时刻”，即探讨概念范围的大小和功能作用的分殊。第五类主流的单向产生关系偏重研究二者间关系的“动态时刻”，实则是在前述四类关系对二者概念和作用界定的基础上进一步探究二者间的关联关系。若想系统认知强行法与对世义务间关系应回归到法律编纂和司法实践中。梳理二者如何从彼此疏离走向关联交汇，再走向功能分殊，最后进行概念比较及五类关系述评。 二、从疏离到交汇的强行法与对世义务 强行法和对世义务各自的内涵与外延尚未“祛魅”，漂浮的国际强行法仍会陷入外延困境和实践困境，(20)对世义务也仍具有很大的神秘性。(21)无论是早期认定强行法与对世义务间不相关还是等同，都源于以全有或全无方式认定二者是否确有关联。认定二者是重叠还是包含关系，是因司法实践常认定某一强行法规则有“对世”性质。主流的单向产生关系较前述四类关系更进一步探讨二者如何关联和为何易混。 (一)法律编纂进程中的强行法与对世义务 强行法最早起源于罗马法《学说汇纂》所载“私人间契约不能改变公法”(jus publicum privatorum pactis mutari non potest)的法谚，17、18世纪自然法学派主张实定法之上尚有不能以条约形式背离的自然法存在，20世纪后传统实证法学派的缺陷和新自然法学说的兴起为强行法注入了新的理论基础。李浩培先生曾表明，“《维也纳条约法公约》第53条不过是正式宣告了虽然尚未经国际习惯和条约确认其存在，但事实上早已存在的一个普遍性的一般法律原则”(22)。VCLT第53条和第64条的雏形是1966年《条约法条款草案》第50条和第61条，后者非穷尽地列举了强行法规则的类型。(23)正因“列举此类规则远比给它下定义容易得多”(24)，VCLT第53条也只是列明了强行法的外部特征而非内在本质。VCLT第53条规定，“一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律”。第64条规定：“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”(25)作为对世义务雏形的“全球公域”，其范围也非一成不变，由早期包括公海及其资源、海床洋底、国际海底区域等的“共同财产”(common property)与“共同继承财产”(common heritage)拓展至包括环境、文化遗产及人权等领域在内更广泛的“共同关切事项”(common concern)。(26)自“巴塞罗那电力公司案”首次正式提出对世义务，可知对世义务具有“普遍性”(universality)和“团结性”(solidarity)。(27)换言之，对世义务属集体利益性质的义务，此义务对任一当事国之于其他所有国家具有普遍约束力，绝非等同于“双边义务束”(bundles of bilateral obligations)。对强行法与对世义务二者间关系的探讨也集中于VCLT和“巴塞罗那电力公司案”之后。
