无偿划转是与有偿转让相对应的一种特殊交易行为。企业是盈利法人，在正常情况下转让财产、提供服务等交易活动都是有偿的、按照市场价格计量的。可是，在一些特殊情况下，例如国有企业间的财产转让，由于最终控制人不变，财产转让本质是“左手倒右手”，通常采用无偿划转方式。而且，因为具有易于理解、成本低、享受税收优惠等特点，无偿转让在实务中也是企业并购重组的一个手段。为了进一步完善国有资产管理体制，调整优化国有资产布局，提高企业管理效率，国有企业改革将会不断深入，无偿划转作为政策性转让和企业重组的一个有力工具仍然会被经常使用。 一、国有资产管理法规解读 国有企业间无偿划转由来已久，随着市场经济的完善，国家对企业国有资产的管理越来越严格，相关部委先后出台了一系列制度，从资产管理的视角来规范国有企业的无偿划转，现行有效的法规主要是2005年8月发布的《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》(国资发产权[2005]239号，以下简称239号文)和2018年5月发布的《上市公司国有股权监督管理办法》(国资委财政部证监会令第36号，以下简称36号令)，后者适用于上市公司国有股权无偿划转。 (一)无偿划转的客体 239号文用的是“国有产权”这样的表述，那么国有产权是什么?国有产权是国有资产管理法规中常用的一个概念，结合现行国有产权管理实际，企业国有产权主要包括公司制企业中的国有股权、全民所有制企业中的出资人权益、合伙企业中的国有出资份额等，在产权管理领域，产权和资产是分开的，两者互不相容。在239号文中亦可以通过文字叙述推导出上述结论，这个文件主要针对的是国有产权的无偿转让。在这里产权是一个广义股权的概念，与房产、生产设备等资产是分离的；这与会计上股权本身就是资产中的一个类型有所不同。为了容易理解和减少混乱，下文将以股权代替产权进行叙述。此外，239号文第3条将股份有限公司国有股权无偿划转予以排除，需要另外执行国家有关规定。那么，对于上市公司的国有股权无偿划转当然是执行36号令。对于非上市股份公司的国有股权无偿划转，在2018年11月也得到了明确，依据国资委办公厅印发的《关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知》(国资厅产权[2018]760号)的规定，是参照239号文执行。 除了股权无偿划转外，资产无偿划转同样适用239号文，其第21条规定“企业实物资产等无偿划转参照本办法执行”。但是，在上述表述中具体哪些资产可以无偿划转，并不清晰。参考国资委后来制定的国有资产管理法规，笔者认为生产设备、房产、在建工程、土地使用权、债权、知识产权等资产都可以无偿划转。不过，这些资产的转让还要符合其他法规的规定，比如债权的转让要符合《民法典》的相关要求。与资产相比，股权更具有特殊性，它是针对被投资企业整体而言，虽然可以按份额转让，可是依然和被投资企业整体相关，不会对应某一个具体的资产，而且转让时一般不影响被投资企业的正常经营活动，在无偿划转中更为常见。还有一个问题更为棘手，就是股权、资产划转时涉及负债，该如何如理?根据国资委网站2022年8月的答复，可依据239号文相关条款及《民法典》等法规办理。严格意义上讲，股权、资产与负债一起划转，并不是完全的无偿，只是交易的对价不公允。不过，239号文及36号令并没有对无偿划转的概念进行界定，按照国资委的答复，上述情况也可以划转，在国有资产管理方面的要求同股权、资产的单独划转没有区别。在此基础上，按照《民法典》的要求，债务的转让还需要经过债权人同意。总的来说，股权、资产除了权属存在瑕疵、质押不得转让、合同约定不得转让等少数情况外，通常都可以无偿划转。 (二)无偿划转的主体 在239号文中，股权和资产可以在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司间划转；在36号令中，上市公司股权可以在政府部门、机构、事业单位、国有独资企业、国有全资企业间进行划转。那么，无偿划转的划转双方到底是哪些?239号文出台较早，针对企业主体只讲了全民所有制企业和《公司法》中的国有独资公司两种类型。2009年出台的《企业国有产权无偿划转工作指引》(国资发产权[2009]25号)将国有一人有限公司加入无偿划转主体中。2014年出台的《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》(国资发产权[2014]95号)进一步将适用无偿划转的企业主体修订为国有独资企业、国有独资公司、国有全资企业三类，并对国有全资企业进行了定义“是指全部由国有资本形成的企业”。通过上面的梳理，笔者认为行政事业单位、100％国有产权的企业、国家100％出资的社会团体等机构都可以作为无偿划转的主体。后来，适用范围在100％国有产权主体的基础上又进行了扩充，2022年出台的《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》(国资发产权规[2022]39号)规定，国有控股、实际控制企业与其全资子公司间，以及其全资子公司间，可以无偿划转股权。 那么，为什么以前规定国有股权、资产只能在100％国有产权主体间划转?这样做很容易理解，两个方面原因：一是防止国有资产流失，维护国有主体利益；二是防止通过无偿划转方式侵犯非国有主体利益。在划转双方不存在关联关系的情况下，如果划出方是非100％国有产权的企业，采用无偿划转会损害非国有主体利益；如果划入方是非100％国有产权的企业，采用无偿划转会损害国有主体利益，造成国有资产流失。后来无偿划转拓展到企业集团内部100％股权控制(直接、间接控制均可)的母子公司、子子公司之间。由于无偿划转是在企业集团内100％控制的企业间实施，是财产在集团内部的重新整合，没有流出到集团外部，所以对集团的股东或实际控制人并无影响，不会造成集团资产的流失。实际上，集团股东或实际控制人的股权结构与集团内部无偿划转没有关联，只是由于股东或实际控制人为国有主体的原因，才需要履行相应的国有资产监管程序。当然，这也是对无偿划转主体范围的重大修改，有利于国有资产结构的进一步优化。 综上所述，100％国有产权的主体都可以作为无偿划转的划出方或划入方。在国有控股或实际控制的集团内部，100％股权关系的母子公司、子子公司也可以作为无偿划转的主体。一般情况下，国有控股、国有参股企业的国有股权、资产不能无偿划转。这里有一个问题需要说明一下：上市公司为公众公司，股东数量众多，只能为国有控股或国有参股企业，其本身持有的股权、资产通常不能无偿划转；而国有独资企业等100％国有产权主体持有的上市公司股权可以无偿划转。此外，现实中还有一类特殊的国有企业，就是行政事业单位出资企业，它的国有资产监管机构是财政部门。在当前推动行政事业单位经营性国有资产集中统一监管的背景下，会涉及国有股权、国有资产的无偿划转。这种行为应该如何适用法规?答案是参照执行239号文和36号令。虽然，239号文只是国资委的规范性文件，36号令尽管由国资委和财政部联合行文，具体条款却更像是针对国资系统企业一种情况而言，但是上述法规做出的是一般性规定，并不会因为监管部门的不同造成实质上的差别，而且财政部门本身也没有对其监管的除金融企业以外的其他国有企业做出特殊性规定，所以行政事业单位出资企业无偿划转时需要参照执行上述法规，审批要求是相同的，审批流程有所不同。
