【中图分类号】D922.29 【文献标识码】A 借壳上市和IPO上市是企业上市的两种模式，但IPO上市有层层法律限制，借壳上市可以使企业更快上市、缓解融资约束，因而受到企业的青睐，成为企业上市尤其是未达到IPO准入门槛的企业的主要融资途径。借壳上市主要发生在亏损上市企业与亟须上市但未达到上市要求的企业主体之间，在满足《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号，简称“59号文”)中适用特殊性税务处理的条件下，完成借壳上市的借壳公司可以承继原上市公司的亏损进行结转弥补。但是深究壳公司的经济实质，其与亏损递延条款的立法考量和亏损结转的法理基础相悖。纵观我国现行税收法律与相关规范，相关规范对借壳上市领域下企业亏损结转的规制过于粗糙，存在较大的避税空间。因此，对借壳公司亏损结转行为的界定与规制迫在眉睫。 一、借壳上市企业亏损结转实践与避税属性 (一)借壳上市企业亏损结转的实践 借壳上市，是指借壳公司(非上市公司)通过取得壳公司(上市公司)控制权之后，再由壳公司(上市公司)收购借壳公司(非上市公司)的资产、业务，从而实现借壳公司(非上市公司)间接上市的一种重大资产重组操作模式[1]，借壳上市主要包括择壳、净壳和入壳三个步骤。由于壳公司与借壳公司的主营业务存在较大差异，在净壳阶段，通过各种方式剥离壳公司的主要资产与负债；在此基础上注入借壳方的优质资产，完成所谓的入壳。借壳上市完成后借壳公司获得壳公司的控股权，在法律层面上以壳公司法人主体资格存在[2]，自然承继壳公司重组前的累计未弥补亏损数额，能在未来的纳税年度周期内依法进行亏损结转弥补①。 (二)借壳上市企业亏损结转的避税属性 借壳公司并购过程在同时满足59号文中特殊性税务处理规定的限制条件时可以承继壳公司的计税基础，以壳公司原财务报表上的亏损依法进行亏损结转弥补。从法律形式上来看，重组后企业取得壳公司的亏损结转利益于法有依，能够以本企业合并前的亏损进行结转弥补，并未违反现行税法的禁止性规定。但重组前的上市公司与重组后的上市公司在实质上完全属于两个不同的主体。特殊性税务处理规定为，企业亏损结转特殊性税务处理规则旨在规制重组企业与被重组企业之间存在经济实质存续关系，借壳上市模式下适用特殊性税务处理规定有悖于“亏损禁止跨企业结转”原则，本质上具有避税性质。 1.可抵扣亏损的会计盈余管理空间。《企业会计准则第18号——所得税》规定，在对企业可抵扣亏损进行会计核算时，将可抵扣亏损视同可抵扣暂时性差异，在认定未来有足够的应纳税所得额来弥补亏损时确认递延所得税资产。递延所得税资产的确认会减少企业所得税费用，导致利润总额在扣除所得税费用后得到的净利润大幅度增加，从而减少应纳税所得额，降低税负。其中，是否确认可抵扣暂时性差异未有明确的具体标准，留存的自行裁量空间给企业带来较大的盈余管理空间。 2.法律身份与经济身份的分歧。借壳上市中借壳公司承继净壳前的亏损结转权益不符合经济一致性要求。通过净壳这一步骤将主要资产与负债业务从壳公司中剥离出来，且在实践中为了保证借壳上市完成后企业主体的竞争优势，通常情况下被剥离的是与经营亏损密切相关的不良资产。经过净壳，壳公司经营亏损的经济实质与其产生的特定主体脱节，再通过入壳步骤，壳公司的经济实质已然等同于借壳公司，但法律身份与经济实质存在分歧：法律身份上以壳公司存续；经济实质却已然等同于借壳公司。如果仍然允许法律形式上的壳公司以清壳前的经营亏损进行结转弥补有违税法上的实质重于形式原则，有悖于亏损结转条款背后的税收公平考量。 3.法律适用的主体不适配问题。59号文和《企业重组业务企业所得税管理办法》(国家税务总局公告2010年第4号，简称“4号公告”)对企业重组中亏损结转的限制集中体现于企业重组中特殊性税务处理规定条款的适用；具体表现为被重组方的亏损只能由其本身资产产生的利润进行结转弥补，不允许纳税人利用重组企业资产产生的利润弥补被重组方的亏损，而借壳上市中亏损结转的相关避税问题主要出现在壳公司(法律形式上的重组企业)产生的经营亏损结转。重组企业的法律形式和经济实质上存在不一致，其亏损在法律形式上是由企业自身利润进行结转弥补，但在经济实质上却是由被重组方资产经营利润弥补原上市公司净壳前产生的亏损，如此在59号文和4号公告的适用上存在主体不适配问题。 4.择壳对象的特殊性带来巨大亏损抵税价值。借壳上市过程中，目标壳资源的选择不仅关系着交易成本的大小，还与后续再融资难度密切相关。基于上市成本的考量，通常主营业务增速较慢、获利不多甚至发生亏损、面临退市危险的上市公司成为借壳公司的最佳选择对象。壳对象选择的偏好导致重组完成后的壳公司具有丰盈的可结转亏损利益，为借壳公司后续进行亏损结转提供前提。但是带来亏损的经营活动资产已经通过各种形式转移出壳公司，与亏损相脱节，该亏损抵税价值的承继缺乏经济实质上的正当来源。
