法律移植在21世纪初已成为热点议题，随着法治建设的深入，至今仍受到学界的持续关注。学界围绕法律移植的必要性、可行性与成败标准等问题不断展开讨论，近代中国的立法实践也为校验法律移植的理论提供了丰富的史料。然而，从目前研究来看，清末民国的立法者们为移植所作的诸多尝试似乎并不尽如人意，其成果大多被当代学者批评为照搬外国法律、脱离本土实际、被工具化等，外来法与本土资源由此也多呈现出冲突矛盾的景象。① 但应注意的是，在看似一体的效仿西法的法律移植之下，却存在两种截然不同的路径：一种为脱离本土传统文化，几乎不加修改地引入全新的西方法律制度；另一种是以中国传统作为移植的根基，试图整合外来法与本土资源，并寻找二者之间的平衡点。对于第一种路径既有研究多有涉及，但对于第二种路径少有实例支持，故“亲属会议”制度成为具有剖析价值的正面案例。 此外，在为数不多的相关研究中，往往将亲属会议与我国邀集族人处理宗族事务的“族议”②传统相混淆。例如日本学者滋贺秀三在谈及族议时曾引用民国大理院判决例，将所引判决例中的亲属会议等同于族议。③事实上，亲属会议乃法、德等大陆法系国家亲属法和继承法中之特定制度，并非我国固有制度。族议与亲属会议一为本土传统，一为西方制度，将二者等量齐观，不免滋生疑义。 在传统社会中，宗族是同一父系祖先下亲属的集合，更是在宗法观念下团聚族人的一种具有实体意义的社会组织形式。家内事务由家长处理，而家际间乃至涉及全族利益之事务与纠纷则需在宗族层面寻求解决，因此往往采用族议的方式。④西方舶来的亲属会议制度最早源于罗马法，旨在制止滥用家长权及夫权。步入近代，法、德等国先后继受罗马法中的亲属会议制度，并根据本国国情作出调整，但均与监护事务相关。至于继受亲属会议制度的原因，茨威格特和克茨认为在法国“封闭的家庭组织内部，任何国家干预似乎都难以接受”。⑤除欧陆国家外，日本古有亲属集议家事之习惯，明治维新后，全面移植欧陆法，作为以家族制度为社会基础的国家，⑥亲属会议制度也为日本民法所继受。近代中国以日本为模板变法修律，在纂修民律时，亲属会议制度才被移植到中国。本文以亲属会议为切入点，通过审视清末民国亲属法移植路径及其变化，比较分析外来法与本土资源的互动关系，以期深化近代中国对西方法律移植的理论认知。 一、清末《大清民律草案》与亲属会议制度的移植 清末新政，变法修律为其一端。《大清民律草案》对亲属会议的规定主要见于“亲属编”和“继承编”，这也是亲属会议制度在近代立法中的首度创设。宣统三年(1911)九月，修律大臣俞廉三、刘若曾上奏朝廷，将民律草案前三编“恭呈御览”，奏折同时将民律编修的要旨总结为“注重世界最普通之法则”、“原本后出最精之法理”、“求最适于中国民情之法则”及“期于改进上最有利益之法则”四项。关于“求最适于中国民情之法则”，奏折解释为：“矧其为欧、亚礼教之殊，人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚，致贻削趾就履之诮。是编凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背酌量变通外，或取诸现行法制，或本诸经义，或参诸道德，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝。”⑦可见，立法者在亲属编和继承编中重视对传统的吸纳，以期最大程度维持固有礼教伦常。 立法者对传统的重视能否落实到法律移植中呢？考虑到民律编修的时间紧迫，立法者实际上可能无从顾及传统，因此更有必要回到制度层面加以细察。《大清民律草案》立法说明载： 亲属会者，就监护及其他法律所规定应行会议之事件，因本人并亲属及其他利害关系人之呈请而成立之议决机关也。吾国习惯，家庭之内遇有重要事件则邀同族中及亲戚会议处理，但此不过为习惯上之事实，并非法律上之制裁(度)。然既有此习惯，则关于亲属会如何招集，如何组织，如何决议，苟无法律规定，一任诸习俗之自然，恐流弊必在所不免。故欧洲诸国现行之法律，若德、法、意大利、葡萄牙、西班牙、比利时皆设亲属会之规定，即日本民法亦如之。⑧ 由此可以得出：一是立法者对亲属会议的移植，是基于吸纳族议传统立法宗旨对族议的改造；二是立法者并未将中国的传统族议与西方的亲属会议在本质上加以区分。 就第一点而言，立法者将族议定性为习惯，认为它“不过为习惯上之事实，并非法律上之制度”。古代国家法基本没有关于族议主体及程序的规定，与此相关的内容除立嗣外，也多以宗族法或习惯的形式置于国家法之外，确实很难称得上是“法律上之制度”。既然不是法律制度，在立法者看来若“一任诸习俗之自然，恐流弊必在所不免”。事实上，立法者所言并非无凭，宗族法一般只规定了族人议事权，“对于决定权却只字不提”，族长往往成为事实上的决断者。⑨除族长权力过大外，族议本身也存在诸多弊端。《申报》有评论将其流弊归为：族人利用会议谋私利、不能选定适当之人参与会议、会议人数不确定、与会人态度消极、不当召集人越权召集会议、会议无一定解散期和组织期等。⑩因此，在立法说明中，立法者所表达的正是欲通过对传统族议在召集、组织、决议上的法律规制来防止其弊端。换言之，立法者移植亲属会议的目的在于改造传统族议。 就第二点而言，立法说明声称“然既有此习惯，则关于亲属会如何招集，如何组织，如何决议，苟无法律规定，一任诸习俗之自然，恐流弊必在所不免”，此处文中虽言亲属会，然实指族议。清末“安徽省民事习惯调查书”也有相同记载，“问：凡亲族会议由何人招集，集议时何人主席，如何决事？决定后如何施行？答：亲属会欲(俗)称为开祠堂门，其常会期多在每年祠祭之日。至临时会则分两种，一为公共事务，一为个人事务”。(11)安徽省“开祠堂门”显然属于族议，(12)而调查书却直接赋予其亲属会的名称。清末民事习惯调查是在中央主导下出于立法需要而进行的，调查大纲、问题设计等应是以民律结构和内容为参照统一设定的。故立法说明与民事调查书以亲属会代指族议，表明立法者并未想要对传统族议和亲属会议作特殊区别，甚至有意将传统族议纳入亲属会议框架之下。
