近年来，对赌协议作为一种投资方式，在国内股权私募领域大行其道。但我国现行税收法规缺乏对对赌协议所得税问题的专门规定，导致对赌协议所得税课税问题在征纳双方之间存在很大争议，各地税务机关的处理也不尽一致，使签订对赌协议的投融资企业面临不确定的税法风险。本文主要通过“斯太尔对赌案”和“李菊莲与华闻传媒对赌案”两个案例，深入剖析对赌协议现金补偿的形式与实质，进而解答其所得税课税问题。 一、问题的提出 案例一：斯太尔对赌案。斯太尔公司从其股东英达钢结构公司处收购斯太尔江苏公司的股权，英达钢结构公司对斯太尔江苏公司未来三年业绩作出承诺，若公司经营业绩未达到预期盈利目标，则需向斯太尔公司支付业绩补偿。《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》第二条规定：“企业接收股东划入资产(包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权，下同)，凡合同、协议约定作为资本金(包括资本公积)且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。”据此，斯太尔公司认为控股股东业绩补偿款不属于企业所得税应纳税收入，而属于资本公积，因此未对此进行所得税纳税申报。2017年6月，斯太尔公司收到湖北公安县税务局税源管理一分局的《税务事项通知书》(公地一税通[2017]12号)，要求其针对2015年取得的业绩补偿款，补缴2014年度企业所得税款及滞纳金。荆州市地方税务局作出《关于斯太尔动力股份有限公司业绩补偿款征收企业所得税的批复》，认为依据企业所得税法及其实施条例的立法精神，企业除接受股东投入资本金外，取得的其他收入均应该并入收入总额，全面履行企业所得税纳税义务。 案例二：李菊莲与华闻传媒对赌案。自然人李菊莲在2014年将所持邦富公司股份转让给华闻传媒，取得华闻传媒股份对价和现金对价收入，并对邦富公司未来三年经营业绩作出承诺，若邦富公司未实现约定的盈利目标，则李菊莲需以其所持华闻传媒股份对华闻传媒进行补偿，不足部分以现金进行补偿。2014年和2016年邦富公司未实现盈利目标，李菊莲以华闻传媒的股份对华闻传媒作出补偿，华闻传媒仅就现金对价部分扣缴了个人所得税。2020年，李菊莲收到国家税务总局广州市税务局第三稽查局的《税务事项通知书》(穗税三稽税通[2020]421号)，要求其补缴2014年11月1日～30日的应缴税款。 案例一的争议焦点是税务机关应否对补偿所得征税，争议的根源在于税务机关与斯太尔公司对股权转让与补偿之间关系的理解有差异。案例二的争议焦点是李菊莲应否就2014年取得的股份对价和现金对价收入全额缴纳所得税，理清李菊莲支付给华闻传媒的补偿所得与上述收入之间的关系是判断这一问题的关键。从税法法理上看，上述案例涉及两个问题：一是对赌协议中股权转让所得的属性为何；二是现金补偿的属性为何。 二、对赌协议现金补偿之形式 关于对赌协议的性质，学者们存在多种观点，如捐赠说、违约金说、担保说、衍生工具说、合同价款调整说等，但至今未达成共识。虽然税法规则决定了民事交易的经济后果，但具有回应性的税法规则常常滞后于形式的创新。若税收征管拘泥于现行税法规则，就难以避免囿于交易形式的思维窠臼。 1.征管争议之形式：补偿是否属于应税收入。从这一角度判断税务机关是否应当就补偿所得课税，其必然的逻辑是从所得课税构成要件的角度去判断补偿所得是否属于应税收入：一是要判断补偿所得是否具有可税性。征税与否首先取决于是否有收益，这是征税的基础；如果有收益，且收益的主体不是以公益为目的，其宗旨和活动具有突出的营利性，则应当征税。二是如果确定补偿所得具有可税性，则需要进一步明确补偿所得是否已经实现。案例一中斯太尔公司与税务机关就补偿所得应否课税产生争议，根据上述两个条件判断该补偿是否属于应税收入：斯太尔公司获得的补偿收入使其净资产增加，存在收益，且斯太尔公司取得该笔收益并非以公益为目的，符合可税性中收益性、营利性和非公益性的要求；斯太尔公司获得的补偿收入确实已经获得，可由其自由支配，且该收益能够在程度和数量上进行确定，补偿所得已经实现。因此，从形式上看，斯太尔公司应当就补偿所得缴纳所得税。同理，案例二中华闻传媒也应当就补偿所得当期缴纳所得税。 2.对赌协议履行之形式：两次交易。对赌协议之履行从形式上看，包括股权转让之履行和现金补偿之履行，只要缔约当事人就合同的主要条款达成合意，即合同经过要约、承诺的完成而成立，承诺生效，合同即成立，合同是否生效取决于国家通过法律对当事人合意进行的评价。股权转让协议自股权转让协议生效时成立，在工商行政管理部门完成股权变更手续后股权转让行为生效。现金补偿协议属于附条件合同，自补偿协议生效时成立，自约定的条件确定成就或不成就时生效。从对赌协议履行的外观形式来看，对赌协议的履行包含股权转让交易和补偿交易两次交易。如“斯太尔对赌案”包括斯太尔公司和英达钢结构公司的股权转让交易和补偿交易，“李菊莲与华闻传媒对赌案”包括李菊莲与华闻传媒的股权转让交易和补偿交易。将对赌协议中的股权转让交易和补偿交易认定为两次交易，股权转让方应当就股权转让所得缴纳所得税；若有现金补偿发生，则股权受让方应当就补偿所得缴纳所得税。案例一、案例二中的股权转让方英达钢结构公司、李菊莲，应当就股权转让所得当期缴纳所得税；若有现金补偿发生，则股权受让方斯太尔公司和华闻传媒应当就补偿所得当期缴纳所得税。
