关于支配型企业和创新，反垄断法存在着两种论调，一如它在竞争方面展开的讨论那样。一种论调表示了对市场势力损害创新的担心，另一种论调则是有关反垄断执法损害创新的担心。一方面，有证据表明竞争促进了创新并提高了生产率。①另一方面，人们又担心执法能否恰当从而带来积极影响：如果反垄断执法降低了支配型企业对研发投资的预期回报，那么是否会导致现有或未来的支配型企业从事研发的激励不足，也就是所谓的抑制创新？ 这些关于支配型企业和创新的论调分别对应着反垄断规则依据的错误与成本平衡(error-cost balance)的两个对立方面：一方面与竞争损害相关，另一方面与抑制促进竞争的行为相关。②这两种论调可以分别被理解为肯尼斯·阿罗和约瑟夫·熊彼特的竞争理论在当代的延续。③ 长期以来，在这些立场之间取得平衡的过程中反垄断法认为，有必要保护那些以较低成本或优越的生产技术提供更好产品的竞争者进入市场或扩张。在以往的一些典型案例中，法院阻止微软妨碍其竞争对手开发可以访问个人计算机操作系统的新方法；④法院阻止《洛伦日报》控制竞争者使用当时的新技术——无线电技术；⑤禁止维萨(Visa)和万事达(MasterCard)信用卡网络拒绝消费者使用具有新功能的产品，阻碍服务创新。⑥ 创新问题在兼并审查中也很重要，但这是执法机构最近才有的发展。《横向兼并指南》(Horizontal Merger Guidelines)在1992年首次提到创新一词，但只在脚注里提及。⑦相比之下，2010年版的《横向兼并指南》认定某种方式的横向兼并会损害创新竞争，这与经济理论和执法机构最近的调查是一致的：当拟兼并企业中的一个(或两个都)打算开发一种新产品，并且可以从兼并伙伴那里获得可观的收入，或有能力这样做时，被兼并企业都有削减研发的激励。最近的一项研究发现，执法机构在三分之一的兼并诉讼中发现了创新问题，并几乎都伴随着其他不涉及创新的担忧，在研发密集型行业中发生的兼并几乎总是出于创新考虑。⑧ 然而，这些统计数字夸大了执法对创新的关注程度。创新司空见惯，但执法机构只是简单地提到创新而没有详细阐述。⑨虽然执法机构最近对创新问题表现出兴趣，但法院尚未提供恰当的机制以解决兼并对创新的损害问题。 在一个实质性市场势力不断扩大的大环境下，鉴于这一问题与整个经济活力流失的联系，反垄断法必须更多地听取上文提到的第一种论调。本文说明了执法者为什么以及应该采取什么行动保护创新不受市场势力的影响。我将讨论，如何重新平衡反垄断法以更有力地阻吓损害创新的反竞争行为，同时又不忽视反垄断规则可能弱化企业开发更好或更廉价的新产品和服务，或者开发更具成本效益的生产工序的激励。随着主要信息技术和互联网平台的发展(这些平台往往严重依赖于研发，并有能力通过创新排斥竞争对手)，遏制对创新的反竞争损害是一个特别紧迫的问题。⑩ 反垄断法应适当关注创新竞争和未来的产品市场竞争。华盛顿巡回法院(D.C.Circuit)全席出庭(sitting enbanc)一致否决了微软的主张，即新生的竞争因太难预测而无法依据《谢尔曼法案》予以保护。(11)根据《克莱顿法案》(The Clayton Act)，企业兼并“涉及概率，而非确定性或可能性”，(12)因此对新生企业构成威胁。在兼并的相关法律中，潜在的竞争法理也有相同的解释路径：这些案件强调了兼并对当前产品的预期竞争造成的损失，(13)而不是创新或未来产品的竞争损失。 本文的大部分内容是关于第一种论调的。第一节研究了一系列减少竞争可能损害创新的方式，这些研究是围绕兼并展开的，但其中讨论的机制也可能出现在非兼并案件执法中。除了“恰当性”之外，如果对损害创新的推测可以通过事实现象描述，那么反对“反垄断法干预创新产业”的主要观点，也即认为当产品和市场快速变化时判定反竞争行为太过困难的观点，就不成立。 本文的第二节探讨了支配型企业的排他性行为对创新的损害。在这一点上，我将解释何时不应采纳被告的“恰当性”辩护，以此探讨第二种论调的适当范围。本文阐明了因竞争减少可能损害创新时反垄断责任的经济学基础，但没有对适当的救济措施予以明确说明。(14) 一、企业兼并对创新的损害 横向兼并法的结构性假设将集中度提高与竞争减弱相联系。当竞争问题(competitive concern)涉及价格或与价格相关的竞争维度时，某些评论者就会接受这一假设，而当主要问题涉及“兼并”可能阻碍新的或更好的产品和生产工序的开发时，这些评论者对利用结构性假设评估创新产业并购的竞争效应持不可知论。(15)随着时间的推移，执法机构已经通过更详细的分析方法增强结构性假设，以评估与特定竞争效应理论相关的横向兼并。这种方法被编入兼并指南，使法院和执法者能够理解、解释并评估由兼并带来的集中度提高可能损害竞争的经济机制。(16)这样做不仅可以使横向兼并执法更瞄准竞争问题，减少双向执法错误，还有助于执法机构在法庭上为它们对兼并的质疑做出更令人信服的解释。 本节采用了类似的策略说明兼并带来的创新危害。我将首先讨论与在位或潜在竞争对手兼并导致创新竞争的减少及未来产品市场竞争的减少，并描述了两种机制：允许被并购企业内部化未来的产品市场竞争(单边效应理论)或阻止竞争对手的新产品开发(排他理论)。(17) 本文认为，在分析威胁创新竞争的兼并带来的危害时，法院和执法者应该采用两个假设。首先，法院和执法者应该假定，如果只有少数企业参与创新市场，创新竞争对手间的兼并将损害竞争。其次，法院和执法者应该假定，如果创新领域的支配型企业收购一家有能力在未来产品市场带来竞争威胁的企业，即使它们之间目前尚未存在竞争，创新竞争也可能受到损害。
