全球网络中的标准必要专利　　

      0 引言

      标准制定中的一个主要政策问题是专利被纳入标准中可能成为标准必要专利(SEP)。企业要生产符合标准特定规格的任何产品都需要这些专利。如果在不侵犯知识产权的情况下无法符合标准，那这些专利对标准来说就是“必要的”。因此，企业可以通过拥有标准必要专利或者获得标准必要专利许可的方式，来生产符合标准的产品。

      假设一家中国企业C生产A产品(比如智能手机)，A使用特定标准X，专利M对于标准X是必要的。如果专利M不被C企业拥有，而是由外国专利所有者拥有，C企业为了避免侵权就必须通过协商以获得专利M的许可。

      但事实上企业面临的挑战可能更加严峻。日益增长的技术复杂性意味着标准X需要的不止是一个而是许多标准必要专利，从而形成了“专利丛林”。今天的智能手机通常包含大约25万项专利，比2000年“仅有”的7万项有所上升。这些专利在多种技术的实现中都是必需的，如液晶屏、天线、Wi-Fi标准、处理器、电池、特定复合材料等。因此，C企业现在需要与领先的标准必要专利所有者协商许可协议，比如高通公司，该公司掌握着非常重要的基带芯片组技术。

      众所周知，有效的标准必要专利许可对快速实现创新和广泛扩散至关重要。大型标准必要专利组合的所有者(及其支持者)强调目前标准必要专利的治理非常好，并且专利劫持和其他不利影响都是“纯理论性”的[1]。然而事实上，标准必要专利的治理仍十分低效。

      诺贝尔奖获得者Jean Tirole和Carl Shapiro、Mark Lemley、Josh Lerner以及众多学者的文献都指出标准必要专利的许可可能导致市场失灵②，如外部性(包括正外部性和负外部性)、信息问题、市场权利和“搭便车”，从而可能阻碍有关标准(affected standards)经济和社会效益的实现[2-8]。大量的研究探讨了标准和创新是如何从根本上被多种不确定性所限制的，这些不确定性来自于标准必要专利是否必要的不透明性、所谓的FRAND许可条件实际内涵的不明晰、大量扭曲市场的专利策略(如专利伏击、许可费叠加、即时专利以及非执业实体(NPE)所谓的专利巨头)和专利代理机构目前作为标准必要专利许可人发挥的作用越来越大。毫无疑问，标准必要专利相关的市场缺陷不断约束着大大小小的标准实施者，他们也越来越反对这种形式的“技术税”。本文的目的是处理两个尚未解决的问题。第一，现有的标准必要专利研究大多关注于发达国家。应当增加对新兴和发展中国家的关注，因为标准必要专利相关的市场失灵可能给这些国家的企业带来更多的不确定性，产生不可预测且通常相当明显的成本，并造成其产品延期进入市场。第二，这种标准必要专利相关的市场失灵在这样一个将分散化生产、工程、产品开发以及研究进行跨越地理边界的融合的，日益复杂和多样化的全球合作网络中，显得更加重要。本文试图扩大对标准必要专利的分析，以纳入新兴经济体的企业在深入参与全球生产网络(GPN)和全球创新网络(GIN)中时遇到的挑战。

      1 标准必要专利相关的市场失灵及其对标准使用者的影响

      1.1 了解标准必要专利——一个简单的框架

      将Jean Tirole的一篇诺贝尔得奖论文中的框架做简单的调整，可能会对问题的提出有所帮助③(如图1)。图1总结了评估标准必要专利相关的市场缺陷的两个问题：标准必要专利所有者是否给予所有技术实施者平等的或“公平”的使用权？标准必要专利所有者是否阻止所有其他技术实施者使用，而只允许一个或者一些附属企业或盟友使用？根据Tirole的观点，如果标准必要专利的使用机会相同，则技术实施者将损害标准必要专利所有者的市场力量。因此，标准必要专利所有者通常以各种方式偏向于其下游子公司(图1中的)，例如通过拒绝与竞争对手合作或拒绝给予他们专利许可、收取禁止使用标准必要专利的费用以及使他们的技术与竞争对手的技术不兼容等方式。

      

      图1 SEP的获得途径——一个简单框架

      注：根据Jean Tirole诺贝尔奖论文的图1和图2调整制图。

      1.2 基于文献的重要发现

      基于这个框架，来观察文献中的一些发现。首先需要注意的是标准必要专利的披露热潮。根据3GPP联盟的数据，3G和4G相关标准的标准必要专利持有者数量从1994年的2个增加到2013年的130个，而标准必要专利的数量从1994年的不到150个增加到2013年的15万个以上(见图2)。因此，标准必要专利相关的市场失灵与寻求有效治理变得日益重要。

      标准必要专利申报数量的增长，反映了以下几点：包括专利申请的增长；标准需求的增长(由互联网和蜂窝电话等共享平台的增长所引起的)；反垄断执法的增加；拥有必要专利的策略“竞赛”以及通过全球生产和创新网络实现的垂直专业化[9-10]。

      标准必要专利已经成为资产货币化的有力工具。企业通过向他人发放他们的标准必要专利许可，以允许使用——这样可以产生巨额的收入。越来越多的标准必要专利持有人将其标准必要专利组合相互授权，从而使彼此都能在不侵犯其他标准必要专利的情况下，生产符合标准的产品，同时获得由其对该标准做出贡献而得到的报酬。但在这个特权圈子之外，事情并不太和谐。一项为欧盟委员会所做的深入研究提出，对于标准实施者而言，多种标准必要专利相关的市场失灵可能会产生负面影响[12]。这项研究强调，特别是小型企业正在努力应对大量的并且通常难以预测的成本上涨、产品商业化的延迟以及昂贵诉讼风险的增加等问题。至关重要的是，对于FRAND的实际含义(在非歧视性和公平合理方面)缺乏明确性。这种不确定性导致了信息不对称、过高的专利费率或扭曲的交叉许可协议的产生。