中图分类号：DF626 文献标识码：A 文章编号：1005-9512-(2017)07-0039-10 一、问题的提出 [案例1]甲从A处多次收购盗窃所得赃物，每次收购的赃物数额均不足1000元，但累计数额近5000元(设盗窃罪数额较大标准为1000元，下同)。 [案例2]乙分别从B、C、D、E、F等多人处收购盗窃所得赃物，每次收购的赃物数额均不足1000元，但累计数额近5000元。 [案例3]丙明知G、H(非共犯)手中财物来历不明(价值均为3000余元)，而分别从二人手中收购；事后查明，G的赃物系诈骗所得；而H的赃物乃利用职务侵占公司财物所得。 赃物罪的成立，客观上要求行为对象必须是上游“犯罪”所得及其产生的收益；主观上要求行为人对上游“犯罪”所得及其产生的收益具有明知。①对“上游犯罪”的理解，基本的共识是：这里的“犯罪”，“是不法层面的犯罪，不以具备有责性为前提”。只要上游犯罪事实成立(查证属实)，即便因行为人系无刑事责任能力的精神病人或者年幼者而不具有可谴责性的场合抑或上游犯罪因犯罪分子死亡、告诉才处理的案件缺乏告诉、案件已过追诉时效等原因，而不能追究刑事责任的场合抑或上游犯罪尚未依法裁判的场合(只要查证属实)，均不影响“犯罪所得赃物”的认定和本罪的成立。②在包含犯罪成立罪量因素的中国刑法视野下，罪量因素多是违法性的表征，当“上游犯罪”系数额犯等罪量犯时，倘若上游行为尚未达到该罪罪量标准，但掩饰、隐瞒赃物行为已达到赃物罪的数额标准抑或其他情节要求时，③可否成立赃物罪，即成为问题。 对此，无需考虑上游犯罪罪量的观点(以下简称“无需考虑说”)认为：“赃物不要求必须是严格意义上的犯罪所得之物。如没有达到法定年龄的人所盗窃的财物，或者没有达到数额较大标准的财物，也可以说是赃物……刑法第312条所规定的‘犯罪所得及其产生的收益’是一般人认识上的概念，而不是专家眼中的概念，因此，其内容不必一定要满足传统的四要件的内容；否则，就会造成强人所难的结局，也会使本罪的规定失去其意义。特别是，在我国，赃物犯罪不是财产犯罪，而是妨害司法秩序的犯罪，是为了保障犯罪调查顺利进行而设立的，因此，在有关赃物的事实没有调查清楚之前，就一定要求与其有关的本罪是严格意义上的犯罪，要求是有责任能力的自然人实施的，或者要达到成立财产犯罪的数额标准，这是没有必要的。”④若据此说，前述3个案例中的甲、乙和丙的行为皆构成赃物罪。 这种观点考虑到本罪法益“刑事司法秩序”的阶段性、流动性特点，值得肯定。可问题是，既然立法明确要求赃物罪的行为对象必须是“犯罪”所得及其产生的收益，那么，在罪量因素是行为违法程度表征的前提下，未达罪量要求的行为不可能被认为是“(违法层面的)犯罪”，而只是一般违法(可以认定为犯罪未遂的除外)，在严格区分“犯罪与违法”的二元制裁体系下，“无需考虑说”的观点显然有超溢语义范围、违反罪刑法定原则之嫌——“若将‘犯罪所得’直接解释为‘违法所得’，既违背文义解释的结论，又破坏了罪刑法定原则”，⑤此为一方面；另一方面，将“没有达到法定年龄的人所盗窃的财物”与“没有达到数额较大标准的财物”两种情况一视同仁，值得商榷，因为前者系责任阻却，后者系违法阻却，性质完全不同。至于所谓“刑法第312条所规定的‘犯罪所得及其产生的收益’是一般人认识上的概念，而不是专家眼中的概念，因此，其内容不必一定要满足传统的四要件的内容；否则，就会造成强人所难的结局，也会使本罪的规定失去其意义”的说辞，则实际上混淆了客观的、作为违法要件的“犯罪所得”和主观的、对客观违法要素(犯罪所得)的“明知”。换言之，对行为人主观“明知”内容或程度的低标准，不能替代或等同于客观上必须以“犯罪”所得作为行为对象的严格该当。 上游犯罪罪量必要说的观点(以下简称“必要说”)则认为：“行为没有达到司法解释所要求的数额的，是否属于犯罪所得?例如，公司、企业人员利用职务侵占的价值5万元的财物(职务侵占罪成立犯罪的数额标准为6万元)，能否认定为犯罪所得?本书原则上持否定回答。既然不符合构成要件，当然不能认定为犯罪。但是，如果上述行为成立值得处罚的未遂犯，则5万元财物属于犯罪所得。数人单独实施的普通盗窃行为均未达到数额较大标准，但窝藏者总共窝藏的数额超过盗窃罪数额较大起点的，能否认定为窝藏犯罪所得?本书持否定回答，赃物罪是与本犯相关联的犯罪，如果没有本犯，就没有赃物罪。但是，如果本犯成立值得处罚的未遂犯，则窝藏等行为成立赃物罪。”⑥据此说，前述3个案例，甲构成赃物罪；乙不构成赃物罪；丙之于G的行为构成赃物罪，之于H的行为不构成赃物罪。 显然，“必要说”的主张，严格遵从立法的语义范围，更切合罪刑法定原则的要求，只是在罪刑均衡、刑法公平方面，不无疑问。例如，在案例3中，丙的两次行为，都是收购了3000余元赃物，为何一次构成赃物罪而另一次却不构成?或许，我们可以将责任归结于上游犯罪规定本身有失公平——例如，张明楷教授就指出：“或许有人认为，如果行为人窝藏他人盗窃所得的价值2000元的财物构成赃物罪，而窝藏他人职务侵占所得的价值5万元的财物反而不构成赃物罪，这样不公平。但是，这种‘不公平’是由本犯所犯之罪的‘不公平’标准造成的。”⑦可问题是，在现代社会，掩饰、隐瞒赃物行为(尤以现代洗钱活动最为典型)已经呈现专业性的显著特征，⑧它们大多通过职业集团运用专业知识和高科技手段，大规模地跨国跨境展开。在此背景下，其行为的社会危害性已经不局限于上游犯罪的社会危害性，而是越来越多地体现为其行为本身对金融、经济和社会正常秩序的冲击。“掩饰、隐瞒赃物行为的社会危害性虽在一定程度上受本犯制约，但是作为独立的犯罪行为，其危害性又具有相对的独立性，因为掩饰、隐瞒的对象和次数并不总与本犯相关。”⑨因此，可以说，将责任推诿给上游犯罪，显然忽视了掩饰、隐瞒赃物行为本身相对独立的社会危害性。
