[中图分类号]K254.3 [文献标识码]A [文章编号]0583-0214(2017)05-0075-10 围绕着治外法权问题，中国史学家对于第一次鸦片战后的外交谈判过程进行了认真研究，基本认定是耆英等人将中国的治外法权拱手相让。例如，孟森先生很早就说：“领事裁判权之由来……英所未请，中国强予之。”①蒋廷黻先生也曾指出：“治外法权，在道光时代的人眼中，不过是让夷人管夷人。他们想那是最方便、最省事的办法……不平等条约的根源，一部分由于我们的无知，一部分由于我们的法制未达到近代文明的水准。”②后来，茅海建先生也认定领事裁判权是耆英等人主动给予的，并且强调指出，“它是我所见到的中国近代史上最要命的外交文件”③。 尽管史学家对于耆英拱手让出治外法权予以高度关注，但他们均未进一步根究其历史原因。历史研究不仅要知其然，而且要知其所以然。事实上，这种关于领事裁判权的规定，与唐、宋、元、明、清各朝对待外国侨民的民事、刑事诉讼案件政策十分相近。 中外交流具有悠久的历史，自从张骞通西域之后，随着外交的开展，特别是商业和文化交流的开展，外国人员来到中国的日益增多，有的商人携家带口，有的外交使团人数众多。外侨人数多了，难免鱼龙混杂。特别是中外早期文化差异巨大，难免出现各种矛盾和商业纠纷。在这种情况下，就出现了如何管理外国侨民问题④。尤其是，中国官府基于什么思想原则处理民人与外国侨民之间，外国侨民与外国侨民之间的民事和刑事诉讼案件的呢?这一问题的历史影响如何，在多大程度上影响到近代中国与外国条约秩序的建立?这些问题的答案需要到历史的认同中去寻找。 一 唐宋元三朝对于外国侨民的管理政策 1.唐朝对于外国侨民的管理政策 唐代对外贸易活动事实上已经转移到了南方。作为海上丝绸之路起点的泉州和广州，每年迎来大批南亚和阿拉伯商人。唐设福建观察使，清源(即泉州)参事处，平海参事处，负责征收蕃舶、商舟之税。在泉州贸易的主要是阿拉伯人、波斯人和东南亚人。后来，在扩建泉州城时，环城种植了刺桐树，因此泉州又有了一个别称——刺桐城。唐朝人称阿拉伯国家为大食。据记载，从唐高宗到德宗时期，大食派遣到中国朝贡使团有40多次。非官方的民间交往十分频繁，无法统计。 据《苏莱曼游记》记载，当时在广州的阿拉伯人数达到10万余。“广府河在距广府下游六日或七日行程的地方入中国海。从巴士拉、斯拉夫、阿曼、印度各城、阇婆格诸岛、占婆以及其他王国来的商船，满载着各国的货物逆流而上”⑤，到达广州。正是由于西亚和南亚各国商人众多，贸易额巨大，唐高宗显庆六年(661年)，朝廷在广州设立了第一个专门管理对外贸易的机构——市舶使。“东南际海，海外杂国，时候风潮，贾舶交至，唐有市舶使总其征。”⑥ “先是土人与蛮僚杂居，婚娶相通，吏或挠之，相诱为乱。钧至立法，俾华蛮异处，婚娶不通，蛮人不得立田宅。由是徼外肃清，而不相犯。”⑦为了管理的便利，在广州城设置“蕃坊”，专供外国人侨居，并设蕃坊司和蕃长，负责管理⑧。其用意在于防止中国人与外国人杂居通婚，在于防止外国人在中国置买田地和宅基等不动产。 “诸化外之人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”⑨这是说，同一国籍或同一民族的人相互之间侵犯他人利益，按照其本国或本民族的习惯法处理。而不同国家或不同民族之间相互之间侵犯他人利益，则按照唐朝法律来处理。阿拉伯商人苏莱曼记载说：在商人云集的广州，按照中国皇帝的旨意，中国官府委任一位穆斯林处理各默斯林之间的纠纷。每逢伊斯兰节日，总是由他带领穆斯林进行祷告，并为默斯林的苏丹祈祷。此人行使职权，做出的一切判决，并未引起伊拉克商人的异议。因为他的判决是合乎正义的，是合乎至尊无上的真主的经典的，是符合伊斯兰法律的⑩。 在长安城也是这样，在西市中居住着各种宗教信仰的人，既有祅教和景教，又有摩尼教和伊斯兰教。唐朝官府为安抚西域各国的侨民，允许他们继续进行宗教活动。例如，允许祅教徒建立自己神祅祠，并允许他们成立专门的管理机构——萨宝府。萨宝府的管理人员和宗教人员均由侨居长安的祅教徒担任，即以“胡祝充其职”。根据考证，当时长安城内有祅教祠七座，其中六座位于西市，一座位于东市。除了祅教之外，在西市的义宁坊(开远门内路南)建有波斯胡寺及摩尼教的大云光光明寺。从祅祠及波斯胡寺的分布情况来看，当时旅居长安的西域各国人依照随祠居住的习惯，分别居住在西市和周边地区。在唐代，穆斯林聚居区域一般被称为“蕃坊”，或藩坊。唐朝官府为了尊重穆斯林信徒的宗教信仰和生活习俗，专门任命一个由穆斯林担任的“蕃长”(藩长)，掌管其诉讼和管理事宜。管理祅教信徒的萨宝府和管理穆斯林信徒的藩坊的设立，“不仅说明大唐西市和周边胡人聚居区具有典型的‘文化特区’的性质，而且在一定意义上还具有高度自治的特别行政区的特征”(11)。 2.两宋时期对于外国侨民的管理政策 宋代统治者明确意识到“市舶之利，颇助国用”(12)。南宋高宗在绍兴七年(1137年)的上谕中即说：“市舶之利最厚，若措置合宜，所得动以百万计。岂不胜取之于民!朕所以留意于此，庶几可以宽民力尔。”(13)因此，两宋朝廷一直鼓励商人从事海上贸易。
