知识产权政策和竞争政策，都具有激励创新并促进经济增长的作用。两者发挥作用的具体方式并不相同。知识产权政策保护无体标的上的财产权利，促进科学技术进步和创新；竞争政策规制排除、限制竞争的行为，维护市场竞争，激励创新。前者赋予特定主体限制他人行动自由的权利，后者禁止限制他人经营自由的行为，二者表面上似乎可能会发生冲突。如何协调知识产权政策与竞争政策的关系，自然就成为创新政策乃至经济政策领域内的争议焦点和难点。 美国司法部和联邦贸易委员会于1995年发布《知识产权许可反托拉斯指南》(简称1995年指南)。时隔近22年后，司法部和联邦贸易委员会对该指南进行修订，于2017年1月12日颁布修改后的指南①(简称2017年指南)，再次明确知识产权领域反托拉斯政策的基本原则和分析方法。与此同时，中国国务院反垄断委员会办公室于2017年3月23日发布《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》②(简称征求意见稿)，试图明确处理知识产权领域反垄断问题的分析原则、分析思路和考量因素。本文将阐述美国2017年指南的修改情况，试图评析美国知识产权领域反托拉斯政策的原则和方法，并在此基础上对中国2017年征求意见稿提出评论与建议，以期为知识产权领域反垄断政策的实施提供助益。 本文主要包括3方面内容。第一部分阐述美国2017年指南的修订背景和主要内容。第二至五部分试图考察2017年指南所呈现出的美国知识产权领域反托拉斯政策的原则、思路与方法。第六部分对中国知识产权领域反垄断政策的完善提出建议。 一、2017年指南的修订背景和主要内容 知识产权的前身是英格兰普通法中“垄断”的一种类型。当它从封建特权转换为财产权利以后，与有体标的上的所有权不同，知识产权的保护对象、保护范围和权利内容均取决于习惯或法律政策，而非塑造绝对权的哲学论证。一旦无体标的上的财产权利获得法律政策的确认，鉴于知识产权与垄断在封建特权时期的特殊联系，知识产权经常被视为市场经济条件下的合法垄断，知识产权保护与垄断规制往往被认为是天然冲突的。知识产权政策赋予无体标的上的财产权利，竞争政策则限制这种权利的行使。美国曾以一种完全形式主义的方式对二者做出非此即彼的选择。③20世纪60年代之前对知识产权实施反托拉斯豁免，《国际经营活动中反托拉斯实施指南》于1977年采纳“九不”原则对知识产权的行使予以严格限制，随后又于1988年放弃“九不”原则。 针对之前完全形式主义的处理方式，笔者认为，1995年指南事实上确立了注重效果分析的论证思路，强调应根据特定行为的效果对知识产权保护和垄断规制予以衡平。1995年指南首先明确知识产权政策和竞争政策是互补的，并不是不相容的，它们具有促进创新和提高消费者福利的共同目的。1995年指南接着提出，执法机构对知识产权和其他财产权利适用相同的分析原则，同时考虑特定财产权利的特殊性；并不仅仅以拥有知识产权为由就推定反托拉斯意义上的市场力量；知识产权许可通常来说是促进竞争的。实践中，执法机构认为，不需要也不宜于提出适用于每个案件的固定规则，而应根据反托拉斯法的一般原则，运用经济学分析，考察个案争议中知识产权许可的反竞争效果和积极影响。④为了将1995年指南所确立的一般原则具体化，司法部和联邦贸易委员会于2007年发布《反托拉斯实施和知识产权：促进创新和竞争》报告(简称2007年报告)，总结知识产权领域的反托拉斯实践，梳理出与拒绝许可、成立标准时的协商、交叉组合许可安排和专利池、禁止质疑条款、回授条款、后期销售提成协议、搭售和捆绑、将专利赋予的市场力量延续至法定期限之后等相关的行为违法性认定标准。按照这种类型化方法，借助经济学分析和逐案决疑，反托拉斯执法机构能够提升政策实施的理性程度，动态地协调知识产权政策和竞争政策的关系。 然而，自20世纪90年代以来，在赋予财产权利的同时，美国知识产权政策本身也开始对知识产权予以相对严格的限制，知识产权政策与竞争政策再次发生竞合。知识产权政策的目标原本是激励创造发明，促进科学和技术进步，但已经开始转向激励创新，促进创造发明的商业运用。⑤创造发明与创新并不相同：创造发明只有投入，没有回报；创新是创造发明的运用，借助创造发明在市场中获得回报。⑥随着政策目标的转换，可专利性、可版权性等保护对象被扩展，审查流程或有效期限被优化，不作为请求权或损害赔偿请求权受到不同程度的限制，整个知识产权政策弥漫着促进需求和技术的改变并在市场中获取利润的气息，财产化几乎被资产化甚至证券化所笼罩。联邦贸易委员会于2003年发布《促进创新：竞争与专利的平衡》报告，后又于2011年发布《正在发展的知识产权市场：协调专利救济与竞争》报告，试图从促进创造发明商业运用的角度重新梳理可专利性的客体、专利审查流程、不作为请求权和损害赔偿请求权等知识产权政策。这样，同为政策工具，知识产权政策与竞争政策的协调又成为创新政策体系的主要难题。例如，同样是对知识产权不作为请求权予以限制，知识产权政策中的强制许可与竞争政策中的强制许可是否存在区别，二者各自的边界在哪里?
