随着卡尔·施密特和汉斯·凯尔森之争在汉学界的不断升温，中国宪法学者也出现了“政治宪法学”和“规范宪法学”的分野，①对制宪权问题上的认识也产生了严重的分歧。他们的分歧不仅表现在对西方宪政史作出了大相径庭的解读，也对中国未来的宪政改革提出了不同看法。一个明显的例子就是，双方对法国革命领袖伊曼纽埃尔·西耶斯(Emanuel Sieyès)神甫的制宪权理论作出了不同解释，并据此对中国宪政作出了天壤有别的诊断。我国台湾地区学者萧高彦和大陆学者陈端洪循着施密特的政治决断论或者卢梭的人民主权逻辑，对西耶斯的制宪权理论进行了看似针锋相对、实无本质区别的批判，并在是否应当把制宪权运用于中国宪政改革的问题上得出了相左的结论。②青年学者王建学通过分析人权与制宪权之间的内在关联，阐明了西耶斯制宪权理论的规范性，并主张宪法学研究应当有效地融入人权话语。③ 国内学者针对西耶斯的制宪权讨论表面上针尖对麦芒，但平心而论，他们仍然没有摆脱施密特—凯尔森的窠臼。凯尔森否认自然权利、人权和制宪权的规范性，拒绝将之纳入法学考察的范畴。④施密特反其道而行之，主张把制宪权引入宪法学，但并不承认它们具有规范性。⑤否认人权和制宪权的规范维度，是传统规范宪法学和政治宪法学的共同立场。 不过，否定人权的规范维度的人并不限于法学界。法国大革命结束后，自然权利、人权、个人主义等概念遭到保守主义、威权自由主义、实证主义、社会主义以及社会学等政治派别与思想流派的共同否定，家庭、社会、民族、种族等集体概念却成为追捧的对象，并在整个19世纪以及20世纪前70年成为西方世界的主流观念。⑥20世纪70年代以来，伴随着马克思主义的暂时退潮、自由主义的卷土重来与共和主义的不断复苏，自然权利尤其是人权的观念逐渐回暖，时至今日已经成为欧美国家的流行话语。⑦1971年宪法委员会在结社自由案中裁定《人权与公民权宣言》具有宪法效力，即是人权话语在法国得到复兴的一个显著标志。 然而，人权话语的复兴以及人权宣言获得宪法效力，是否意味着关于制宪权之规范性的讨论已经尘埃落定？或者，可以如王建学所言，西耶斯的制宪权“主要不是决断主义的，而是规范主义的”？⑧答案远非如此简单。法国宪法委员会承认人权宣言具有宪法效力的事实，只能说明西方国家对人权观念的认识出现了重大的变化，但并不表明自然权利和人权的模棱两可性从此消亡了。我们不能因为人权对制宪权的内在约束，就仓促断言制宪权具有规范性。事实上，制宪权的有限性和规范性是两个不同的问题，应当区别对待。 中外很多法学家关于西耶斯之制宪权的讨论之所以聚讼纷纭，主要是因为他们的论证思路有失简单，只是片面地强调其制宪权理论的规范维度或决断色彩。为了避免重蹈覆辙，在决断主义和规范主义当中进行非此即彼的简单选择，笔者倾向于把西耶斯的制宪权命题分解成三个问题：第一，谁来制宪？第二，为何制宪？第三，如何制宪？拙文即围绕这三个层面，分析西耶斯的制宪权理论，希望藉此澄清国内学界存在的某些认识误区。 一、谁来制宪 卡尔·施密特把法国革命的制宪行动分解成了两个不同的过程：“首先，法国人民将自己建构为制宪权主体……通过这一行动，他们实际上已经采取了另外一项行动，即：他们对存在的特殊类型和形式作出了决断。”⑨按照施密特的理解，法国革命制宪的关键是对“谁来决断”和“决断什么”作出了明确的回答。不过，在他看来，“重要的问题始终是quis iudicabit(谁来决断)”，⑩“决断什么”却是一个相对次要的问题。然而，西耶斯的制宪权理论更为复杂：人民或国民(11)拥有制宪权，他们选举制宪代表，制宪代表对政府形式作出决断。 (一)国民是唯一的制宪主体 虽然西耶斯的制宪权理论和施密特的论断判然有别，但施密特把西耶斯纳入“政治宪法学”的阵营，并非凭空捏造。在大革命期间，法国人民确实“将自己建构为制宪权主体”。而且，消灭特权、镇压贵族以及大革命由此呈现出来的内战风格，似乎也为施氏的“敌友之分”提供了绝佳的注脚。法国革命者自我决断的政治意愿以及区分敌友的绝然立场，在《第三等级是什么？》里尽显无疑。 在《第三等级是什么？》中，西耶斯表达了第三等级要主宰法国政治命运的强烈诉求：“第三等级是什么？是一切。迄今为止，第三等级在政治秩序中地位是什么？什么也不是。第三等级要求什么？要求取得某种地位。”(12)但是，第三等级若想把自己建构为制宪主体，真正地行使自我决断的政治权力，首先必须在法国社会内部消灭异己分子，悉数清除特权者。然而，谁是特权者？西耶斯提出了两个明确的划分标准：第一个标准是普通法。“免受法律的管束，或赋予法律所未禁止的某种事物以专属权利。不受普通法约束便构成特权。”(13)第二个标准是劳动。凡是为法国社会的繁荣发展作出实际贡献，即提供劳动和服务的人，皆属于第三等级之列。农、工、商、服务等行业以及公共职能部门的劳动者构成了国民的全部要素。(14)所以，但凡遵守普通法，通过自己的劳动或服务谋生的人，皆属于国民；而一切凌驾于普通法之上，靠渔利他人劳动成果的人，都是特权者。不言而喻，“特权等级的原则和目的与国民格格不入”，特权等级不仅构成了一个“国中之国”，还和普通等级水火不容，它们之间的敌对性“肯定不亚于英国人对法国人在战时表现的敌对性”。(15)对他而言，1789年前夕的法国事实上处在某种“战争状态”之中。(16)
