[中图分类号]B516 哈贝马斯所提倡的形成法律合法性的方法即民主商谈的建制化，不具有理论必然性而仅仅是一种偶然的实践选择，同时在逻辑上它本身的建构也充满不确定性；但是，我们仍然有必要继续分析它的实际效果，以便具体判断其价值。为此，本文首先做如下假设：哈贝马斯所期望的促成法律领域产生交往理性的一切必要条件都已具备，即人们普遍具有真实的商谈态度；社会具有法律的自我批判意识，接受司法对立法机构的制约和公民社会向立法提出的参与要求；为规范商谈过程而设立的纯粹程序已经得到批准。然后在此设定语境中进而探问：置身这种语境之中的人们，能否超越事实性与有效性之间的张力而形成普遍认同的法律? 一 程序正义在法律商谈中的实际“语法”功能 现代法律危机即法律的合法化危机，从根本上说是古典自由主义所支持的政治民主理念与当代社会发展的复杂性所导致的，是社会控制律令渊源的专业化或行政化之间的矛盾造成的，其中，法律内在有一种事实性与有效性相脱节的危险，即法律失去了民主政治社会所要求的同意条件。对此，哈贝马斯指出：“法律赋予非法力量以合法性外表……人们看不出法律的整合成就是得到联合起来的公民的同意的，还是产生于国家的自我规划和结构性社会权威、并反过来——就它们建立在这些物质基础上而言——产生出必要的大众忠诚本身的。”①其中要害在于，违背了现代民主自由政治对法律的期望，公民被抛出法律的制定过程之外，而承受自己未能表示同意甚至不同意的法律的强制，由此尽失个人自由。哈贝马斯要为大众夺回可能失去的自由，推动公民社会参与法律商谈；但他又担心陷入无限异议的商谈风险之中。这种风险源于公民在面对那些立法商谈场景时，其态度转变的不确定性。开启合法性源泉的商谈，要求“公民们在运用其交往自由时不是像运用个人自由那样用来追求个人利益，而是为了‘公共地运用理性’之目的而把它们作为交往自由来运用”，但“这种动机是无法用行政手段来产生的”②。这造成现代法律中蕴含事实性与有效性的张力。正是出于这种对主观权利运用的怀疑，他精心论证了一种以交往理性为基础的商谈策略，希望“民主的程序及其相应的交往安排可以起过滤器的作用，对问题和提议、信息和理由进行这样的分类，即只有相关的、有效的输入才是‘算数的’”③。 通过交往自由概念，哈贝马斯把个体的主观权利引向公共自主方向，其中介为交往理性所预设的理解和共识目标，而其实现形式则为民主这一“交往自由的公开运用建制化”④。在此，民主不再仅仅意味着个人权利的任意使用，而交往行动理论给“成功为取向的单个行动主体”附加了“共同之善”的取向⑤，“平等的个人自由权利”只有与商谈原则所要求的诸基本权利一致，才能发挥制定法律的功能。⑥按照哈贝马斯的解释，由此，“立法的合法化负担从公民资格转移到了商谈性意见形成和意志形成过程的法律上的建制化了的程序”。⑦ 把实证法的普遍认同希望，寄托在一套符合交往理性的建制化的民主程序上，哈贝马斯这种思路与他重视语言有关。在语言交流中，人们把个体言语表达，转化为在对话主体间普遍有效的语言，从中理解和把握个体言语所包含的思想。由此激发了哈贝马斯把立法置于事先制定的程序性规范约束之下的联想，使程序性规范发挥语法那样的言说规则功能，既规范立法参与人资格及其权利主张，也指导他们之间的商谈行为。暂且不追究语言语法与规范性民主模式或者民主程序之间的差异对这种类比有效性的影响，这里可以实实在在地分析民主程序在主观权利之表达中的具体的“语法”作用，检查它的认同或推动合理同意的效能。 哈贝马斯提出立法的民主程序，在于使法律的承受者同时也是法律的创制人，包括：对全体公民平等参与立法商谈的承诺；立法必须经过建制化的制定程序的要求；体现法律自我批判意识的权力分立原则。按照哈贝马斯的想法，建制化的立法程序可以向法律提供程序正义，甚至在后现代语境下也只有这种程序性正义才有可能。它既排除立法的任意性，也保证形式上的平等权利。除了对立法商谈作出交往行为理论的新解释外，关于民主实施方法的工具性设计，哈贝马斯自己承认，“并没有在具体细节上提出任何新的东西”⑧。因此，发挥“语法”作用的规范是古典自由主义民主模式所提供的立法方法。 在一种共享语法的条件下，说者与听者才会有语言交流的兴趣和信心，才发生语言交往行为。立法的民主程序的建制化能够发挥这种“语法”功能，它可以激发公民参与立法活动的愿望和要求，推动立法行为。它通过设立立法交往权力、赋予每个公民以影响立法结果的手段，使公民成为真正的立法主体，又借助公民表达立法意见的普遍规范，使公民必须互相聚集而言说和倾听。可以说，立法程序的建制化，担负起立法商谈的召集者角色，它向人们发出立法商谈的邀请，并使人们有兴趣进入这种商谈场域。同时，立法程序的建制化，向所有意欲实现自己权利和要求而且具有交往权力的个体，发出一种强制性命令，即必须通过合法程序，表达权利主张并谋求他人的理解和赞同，其表达方式应该符合立法程序的规范，否则为无效的言谈，其信息不能被倾听和采纳。 但是，对于参与的人们，即使在哈贝马斯所设定的交往理性条件下，也缺乏对权利思维的有效规范和指导。虽然公民立法活动中存在对公共善的追求，但立法程序层面上所能作出的反应，也只能是诉诸不同个体差异诉求之间对立与牵制机制，希望由此过滤、排除恶意的私人主观要求，其组织操作形式即采用多数原则。问题甚至麻烦则在于，“公共善”的概念能否简单地由“多数”作为自己的表征符号。在现有的自由主义理论内，回答只能是否定的，尽管它也许被认为属于不错的即好的实践策略选择。严格地说，多数原则不能约束人们说什么或要求什么，而只能规范人们怎么说，诱发对话群体内部的政治窥视和投机，从而埋藏着滑向纯粹的利益交易和利益联盟危险。因此，民主程序仅仅设立了立法商谈的形式，而无力有效导控商谈内容，相当于给出了语法中的单纯句法结构即语言的形式规范。
