[中图分类号]B82-09 [文献标识码]A [文章编号]1671-9115(2015)06-0064-05 法与道德是社会治理中的两类最基本的规范，如何理解法律与道德的关系，是法学与伦理学的一个基本问题。本文拟就当代法学家哈特的观点展开讨论，求教于同仁。 法学家哈特在“实证主义及法律与道德相分离”一文中，提出了法律与道德相分离以及实然法与应然法相区分的观点。哈特是著名的法律实证主义者，他的这一观点典型地代表了实证主义的主张。①首先我们要看看，哈特是怎样表述这一观点的。其次，哈特真的是赞成法律与道德相分离吗？ 哈特说，他是作为观念史来提出这个问题。在18世纪末和19世纪初的英国，边沁与奥斯丁两人最大程度清晰地区分了实然法(law as it is)与应然法(law as it ought to be)。他认为，是伦理学家和法学家边沁首先提出了实然法与应然法的分离问题。那么，边沁是怎么说的呢？边沁说：“法律是什么，在不同的国家中有差别而且差别很大。然而，法律应该是什么，在所有国家中却在很大程度上是相同的。因此，解释者永远是这个或那个特定的国家的公民，而评论者则是，或者应当是一个世界公民。”[1](P97)所谓解释者，也就是站在某一特定的法律制定者的立场上对法律进行解释。而所谓评论者，是超出于一定的特殊法律本身而从一种普遍的观点对法律进行评论。边沁认为，解释者是对于立法者以及他手下的法官做了什么的说明，评论者则是建议立法者将来应当做什么。实际上，边沁这样进行区分是为他进行立法改革提供前提的，即边沁并非是为现行法律辩护的立场上进行立论的。他要从一个普遍的立场上来讨论法律问题，这个普遍的立场就是“功利主义”。功利主义的立场并非是一个特定的立法者的立场，而是普遍人或者边沁所说的“世界公民”的立场。这个立场所要做的是从“符合于人类本性的一般构成的特性”来看待人类的行为，这个一般特性也就是“趋向性”或“背离性”。当然，边沁主要关注的是“趋向性”。在他看来，“任何行为中导向幸福的趋向性我们称之为它的功利；而其中的背离的倾向则称之为祸害”[1](P115-116)。边沁认为，根据这条人人公认的原则，对任何一个国家的法理学所作的分类，无需作多大变动也就可以适用于其他国家。而且边沁认为，当我们有了这样的一个普遍性的立场或持有一种功利主义的观点，“在这种情况下，恶劣法律的祸害就可以被发现。至少，由于这种法律在这种分类中很难找到地位，它的功利性就会被人怀疑。”[1](P116)因此，边沁并非从解释者的立场来指出那些特定法律是什么，而是从一个普遍的立场进行评论，并且他进而说：“恶劣的法律，就是禁止没有祸害的行为方式的法律。因此，恶劣的法律所禁止的行为方式，就不能称之为犯法。”[1](P117)在这里，边沁以功利原则来进行评论，虽然是区分了实然法与应然法，但是，他的评价并没有把道德从中排除出来，而是以功利原则(功利主义道德的最重要的标准)来对法律进行评论，并认为不符合功利标准的法律是恶法，而违反恶法不应称之为犯法。因此，边沁并非是说因为有了这样的区分，我们就可以不论是什么法律都可以无批评地去执行。当然，我们也应当看到，仅仅以功利标准来区分法律为良法或恶法是否完全合理。不过，也要看到，边沁的区分是针对自然法学派的法学家和思想家，指出他们把应然法(自然法)与实然法混为一谈。而边沁把实然法与应然法分离开来，并非是要回到自然法学家的立场上去谈实然法，而是在拉开距离之后对于现行的法律制度进行批判。实际上在这个意义上，边沁以功利原则对现行法律制度进行批评与自然法学家诉诸人的自然权利来批评殊途同归。② 哈特认为，边沁等人将实然法③与应然法区分开来，必然相关的是另一个问题，即如何看待法律与道德的关系？在哈特看来，因为应然法本身意味着一种道德标准，因此，将实然法与应然法区分开来，也就意味着将道德与法律区分开来，即法律就是法律，道德就是道德。在哈特看来，这种区分能够使我们更沉着地面对这样一个问题：那些恰恰在道德上恶的法律的存在的问题。即如果在这样的法律下，我们应当如何生活？哈特说，边沁的准则是“严格地遵守，自由地批评”[2](P60)。我们看看边沁自己在文中是怎样表述的。在边沁说“严格的遵守，自由地批评”的前后文中，我们发现，边沁并非是指在道德上恶的法律之下生活的问题，而是指不论是在任何时候，我们都应保留对法律批评的权利。边沁说：“有人认为当法律正确的时候加以辩护，比当它错误的时候加以批判，其功劳要大得多；在我看来真不知道这种看法是什么充分理由。在一个法治的政府之下，善良公民的座右铭是什么呢？那就是‘严格地服从，自由地批判’。这点是肯定的：一种制度如果不受到批判，就无法得到改进。”[1](P99)哈特强调把道德与法律分离开来，但他又不得不看到有那种严重违背道德的法律存在的问题。因此，他把边沁问题的基本点转移开来。 哈特是想与边沁的这一论点来为他的这一论点服务：即使是恶法也是法，因此也要服从。哈特说：“当边沁与奥斯丁坚持在是然法与应然法之间的分离时，他们脑海中的法律应该是具体特定的法律，这些法律的含义是清晰且无争议的；并且他们注重的是去主张，即使这些法律在道德上是令人不可容忍的，但它们仍然是法律。”[2](P63)那么，什么是法律呢？哈特接受法律是命令的观点。那是怎样一种命令呢？他说：“第一，它们必须是一般的；第二，这些命令必须由存在于每一个政治社会中的某一个人或一些人构成的团体而发布命令，这个人或团体接受来自社会绝大多数人的习惯性服从，却从不服从他人。这些人就是它的主权者。因此，法律就是社会中不能被命令的命令者的命令。”[2](P66)哈特也意识到了在现代民主制下，立法者并非是少数人，而是绝大多数人，因此，是绝大多数人服从绝大多数人。当然，如果仅仅把法律看成是一种命令，就会把法律的其他方面排除在外。如法律实际上是一种制度规定，有了这种制度规定，人们能够订立合同，遗嘱以及信托，并且依此建构与其他人的法律关系。依据这些法律，人们能够主张权利，如债权人对债务人的权利。然而，哈特认为，“尽管授予权利的规则不同于命令，但也无需是道德规则或者与道德规则相一致”[2](P69)。哈特从实然法的立场看，在礼仪规则、游戏规则以及其他许多规则调整领域之下的权利与正义、功利等道德问题没有关系；然而，不需要授予权利的规则并不表明与道德无关，仍是在道德上可评价的规则或正义与否的规则。在哈特看来，一个奴隶主与奴隶的关系便可表明这点。尽管奴隶制是不合道德的，但只要这样的制度存在，尽管在这样的社会中可能没有明文规则，就存在着奴隶主对奴隶的支配授权关系。换言之，法律关系是一种制度性存在，当然人们可以进行道德评价，但不能因为道德评价而否认这类关系的实存性。在这个意义上，哈特的观点是合理的。
