一、施工企业项目挂靠的概念及其特点 1.挂靠的定义。对于施工企业项目挂靠，法律上并无明确的定义。针对现实中实际存在的项目挂靠现象，我国《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”由此可见，法律虽未明言挂靠，却做了禁止性规定。 一般而言，施工企业项目挂靠是指无资质或低资质的挂靠人通过各种途径或方式以有资质或高资质的被挂靠人的名义承揽建设工程，从事工程的勘察、设计、施工及监理活动的建筑违法行为。因建筑工程工期长、金额大、管理复杂、风险高，在各类建筑行为中具有代表性意义，本文仅以施工企业立场探讨项目挂靠相关问题。 2.挂靠行为通常采用的模式。虽然法律明确规定挂靠是违法行为，但现实中这类现象大量存在，并且确有其合理性。 利益驱动是产生挂靠行为的根本原因。建筑市场竞争激烈，没有资质的“老板”通过各种手段可以揽到大把的工程，但必须挂靠才能合法承接；有资质的施工企业找不到活，而通过挂靠可以收取管理费等形式的经济利益并能增加企业的表面业绩，双方合作各取所需。挂靠还是施工企业由无到有、完成资金原始积累、逐步搭建经营管理平台的可经之路，相当多的民营特级、一级施工企业都是走挂靠—建企—被挂靠—升级而最终达到完成年度几十亿产值的规模。 为规避法律的禁止性规定，现实中的挂靠必然会尽可能采用合法的形式，如直接借用资质、联营、内部承包、将挂靠工程转化为委托材料采购或劳务分包等。其中，内部承包模式最为常见，在利益和责任的划分、法律和经济的后果等方面，其他各种模式均与其相似，因此，内部承包模式也最为典型。分析这种模式下的风险及对策，对其他模式具有一定的借鉴作用。内部承包模式通常的操作方法如下： (1)被挂靠的施工企业(以下称为“被挂靠人”)组建项目经理部，项目经理一般由被挂靠人委派。挂靠人与被挂靠人签订劳动合同成为被挂靠人的职工，然后就所挂靠的工程项目签订内部承包协议，由挂靠人对工程项目的经济责任全面承包，主要内容是：被挂靠人向挂靠人收取管理费，挂靠管理费之外的经济利益由挂靠人享有。 (2)工程项目的具体实施由挂靠人主持，如向发包方收取工程进度款、按合同组织施工生产、支付材料、人工、机械使用等工程费用一般由其负责处理。被挂靠人对项目实施监管，主要是通过委派施工技术、质量控制、安全管理人员来执行。 (3)被挂靠人根据项目大小及内部承包协议的约定，确定是否委派现场财务人员。因建筑市场的特殊性，在被挂靠人住所以外的地域承接工程项目的情况较为常见，所以被挂靠人通常需要将项目部设置为分支机构进行工商和税务登记，并以项目部名义开设银行结算账户。 (4)发包方支付的工程款通常直接汇入被挂靠人账户，被挂靠人扣留相关的管理费、税金及风险保证金后将余额支付到项目部，由挂靠人支配使用，但内部承包协议一般会规定工程款必须专款专用。 3.项目挂靠的法律责任。首先，我国《建筑法》已对挂靠行为做了禁止性规定。其次，关于被挂靠人与业主方签订的总承包施工合同效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”因此，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与业主方签订总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。而《中华人民共和国建筑法》第66条与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条、《民诉意见》第43条明确规定：在因工程质量产生纠纷时，业主(发包方)可以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起诉讼，要求二者承担连带责任。 再次，对于挂靠人与被挂靠人之间的挂靠行为的效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。《民法通则》第134条规定：“被挂靠人要返还管理费用，挂靠人的违法所得法院应予以收缴”。另外，《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书”。因此，被挂靠人有面临行政处罚的法律责任。 由以上可见，一旦被认定为挂靠，其法律后果是十分严重的。挂靠行为的判定条件是：①有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；②有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；③有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。
