[中图分类号]B82-051 [文献标识码]A [文章编号]1007-1539(2015)05-0023-06 礼治与法治是中国传统社会政治治理的两种主要方式，二者在很长的历史时期内互相制衡、互相作用，乃至于“礼法合治”成为中国传统社会治理的基本特征。学者大多赞成礼法的历史价值，但关于礼法在现代社会中的作用则分歧很大。本文就近代新法家学者对法和礼及相关问题的看法讨论一二。 一、新法家与“法治”、“礼治” “法治”和“礼治”在中国传统社会中主要以德主刑辅、礼法合治的面貌出现。礼治代表了儒家特别是荀子的社会治理思想，法治则代表着法家的社会治理思想。在历史的实践中，礼治和法治作为社会治理的方式，在很长的历史时期中共同起着作用，以礼法的形式出现。礼法有两层意思：一是礼和法，表示两种并列的事物，如礼的规范和法的规范、礼教和刑罚、礼治和法治等，说明两种规范体系和治理方式共同起作用；一是遵循礼的法，礼和法不是并列的关系，礼更基本一些，是法得以成立的根据，法不能违背礼。 先秦法家思想因强调“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”而独树一帜，但太史公评价其“严而少恩”(《史记·太史公自序》)。《汉书·艺文志》也评价说：“及刻者为之，则无教化，去仁爱，专任刑法而欲以致治，至于残害至亲，伤恩薄厚。”可以说，法家“严而少恩”、“残害至亲，伤恩薄厚”的非议从汉代一直延续至清代。显然，在传统奉儒家“仁政”为指归的社会，这样的法家思想不可能拿到台面上来。礼是传统儒家的核心概念。孔子的思想中强调“内仁”的部分为孟子发扬光大。而强调“外礼”的部分被荀子发扬光大。在儒家看来，礼是“仁”的外在体现。礼因其有形而易观、有章而可循成为教育的基本内容，这就是礼教。而礼又有规范之意，其作用可以达至社会和谐，因而礼治成为传统儒家社会治理思想的核心。 在战国时期，儒家礼治思想并没有带来实际的功利，反倒是法家的严刑峻法使秦得了天下。但秦朝的迅速灭亡表明，法家的作用只能是在特定情况下快速聚集起竞争力，要想获得持续发展，法家似乎无能为力。汉初很长时间内采取王霸混杂、儒法俱用的手段，收到不错的效果。政治实践上的成功为礼治和法治的合作给出了证明，因而汉儒在制定治国方略时，也不得不考虑法治的作用。再加上德主刑辅本就为孔子所肯定，于是汉代儒生“引经决狱”，将经学的要义纳入到刑律文本的解释之中，儒家“三纲五常”之礼教观点也随之得到刑律的支持。三国魏明帝时，制定律法的工作完全交由儒生，引礼入法的过程得以深化，到了《唐律》，一方面礼的观念成为律法条文的基础，另一方面许多儒家的观念直接转化为法律条文。这成为唐以后律法的范本，一直延续到清末。 近代社会发生了天翻地覆的变化。学者们睁眼看世界，面对千年未有之大变局，对照中西，突然意识到中国传统礼法合治有很大的问题。于是学者们纷纷提出中国欲富强，必变法改制、革故鼎新。1902年—1911年的礼法之争集中体现了中国传统之礼法观念与现代西方之法治观念的冲突。沈家本等人作为法理派的代表，试图以中西融合的方式对已有法律制度和礼治模式进行改革。在此前后，梁启超、严复、章太炎、沈家本、刘师培、陈启天、常燕生等学者试图肯定法家的历史功绩，为法家平反正名。这批人被称为“新法家”①。 新法家以复兴先秦法家思想为己任。他们面对来自西方法治观念的冲击和传统社会延续下来的礼治的状况，首先必须回答两个问题：如何应对来自西方法治观念的挑战？如何看待中国礼治传统的影响？ 毋庸置疑，新法家所认可和使用的“法治”概念是来源于西方的。虽然在古代中国很早就有“以法治国”的思想，但“法治”和“法治主义”作为特定的概念并不存在②。为什么要借用本无的概念来重新整理、解释中国已有的思想呢？新法家发现中国弱而西方强，是因为中国和西方有一大不同：清政府君主专制之下，实行的是“人治”；而西方强大的国家大都实行“法治”。于是新法家们认为自己找到了救治中国弊病的途径，那就是法治主义。梁启超著名的断言，“法治主义，为今日救时唯一之主义”[1]，就是在这样的背景下提出的。实行了法治就能够救国，这反映了近代新法家的统一意见，或者说是愿望。民国学者常燕生道出其极力推动法家思想复兴的原因，这也是近代新学家们共同的想法：“当然，两千年前的法家，他们的时代，他们的环境，他们的问题，和我们今日中国未必都一一相同，因此他们的理论不是绝对无条件一一可以施行于今日的，然而他们的根本精神——一个法治的权力国家——却是今日中国的一副最适宜的良药。中国的起死回生之道，就是法家思想的复兴，就是个新法家思想的出现。”[2] 但显然这一“借用”存在对“法治”和“法治主义”有意或无意的误读。牟宗三先生曾经对中西法治理念进行区分，认为“中国人平常所说的法治与西方人所说的现代化的法治不同。在西方，例如英国的民主政治中，法治是由三权独立，顺着民主政治之保障自由、保障民权而来的；而中国人所说的‘法治’是顺着法家的观念而来的，是相对于儒家的‘礼治’或‘德治’而言的”[3]。这个区分应该很明显，但新法家对此似乎不以为意。在他们看来，法治只是一种治国的方法。法治在现时代的重要意义在于它可以拯国家于危难，助国家以富强。在“法治”思想的阐释中，他们多与中国传统的礼治相对照，而有意无意地漠视中西之间的差异。如刘师培就看到儒法两家治国方略之不同，他认为“儒家以伦理治国，法家以法律治国”[4]，而备受其赞誉的管子“以道家兼法家，故以法治国”[4](279)。在另一处，他又说管子“以法家而兼儒家，以德为本，而不以法为末；以法为重而不以德为轻。合管子之意观之，则正德利用者，政治之本源也；以法治国者，政治之用也”[1](230-231)。而沈家本的处理方式则是认为中国传统的法治主义与西方有一致之处。他在《新译法规大全序》中引用《管子》“立法以典民则祥，离法而治则不祥”的说法，认定管子“其言与今日西人之学说流派颇相近”，由此他得出“古人早有持此说”(法治主义)的结论[5]。
