[中图分类号]B82-051 [文献标识码]A [文章编号]1007-1539(2015)05-0005-06 诉讼和调解是解决纠纷的两种基本方式，两者之间有三种不同类型的结合方式：第一种类型是把调解视为外在于诉讼并成其为补充的ADR类型；第二种类型是把调解视为诉讼基本纲领的马锡五审判方式；第三种类型是把调解置于诉讼过程中的诉讼调解制度。不同类型有不同的道德合理性。诉讼调解是中国特有的民事诉讼制度，围绕诉讼调解的相关法学争论经久不息，但诸多法学争论背后却是一个伦理学问题，即诉讼调解的正当性问题。我们有必要通过对ADR、马锡五审判方式和诉讼调解制度的性质、功能和道德合理性分析，为诉讼调解进行伦理辩护，并从中洞悉德法兼治是如何在具体制度运作中实现的。 一、ADR及其伦理辩护 ADR是所谓的“替代性纠纷解决方式”(Alternative Dispute Resolution)，是在民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。尽管目前对ADR的内涵并无一致的看法，但人们普遍认为ADR制度有如下共同特点。其一，ADR程序可以代替法院的判决。换句话说，除了通过“打官司”得到判决的任何纠纷解决方式都可称之为ADR。其二，当事人可以在法院判决与各种非诉讼方式之间进行自主选择。其三，替代性纠纷解决方式是通过当事人的让步和妥协达成和解，从而达到解决纠纷的目的。 1.法治下的ADR。ADR的存在是以法治为前提的。在经典的法治模式中，调解之类的替代性纠纷解决方式以及类似的自力救济方式往往遭到排斥。在经典的法治模式中，法律不但是最有权威的社会规范，还是国家治理的唯一标准和尺度；法律不但是明确的、普遍的和稳定的社会规范，而且必须由法院依据严格的程序来适用，诉讼在其中占据了垄断的地位。但随着社会的发展，尤其是科学技术的发展，人类需要共同面对风险社会的各种生态危机和战争风险，需要协调因为新的交往方式(如互联网)而产生的各种人际关系，需要在陌生人社会里给孤独的个人提供安身立命的精神家园。这些需要都无法通过经典的法治模式得到满足。在这样的时代背景下，人们既可以在法治模式内部进行调整或改革，以使其适应新的社会需要；也可以在法治模式外部寻求更多元也更切合实际的纠纷解决方式，以作为法治的补充。可见，ADR是作为法治模式的补充物而产生的，它仍要在法治的理念下在法治的框架中来运作。在这个意义上，ADR存在于法治的空间里。 2.诉讼外的ADR。ADR是对诉讼制度反思的产物。随着社会的发展，诉讼的固有局限性也表现了出来。其一，法律的稳定性以及诉讼程序本身的局限性，决定了诉讼无法解决现实社会生活中不断出现的具有专业性强、发生率高、需要迅速解决以及当事人之间地位不平等等特征的新型纠纷。例如消费者纠纷、劳动纠纷、保险纠纷、产品责任纠纷，等等。其二，诉讼程序的复杂性必然导致诉讼费用高昂和诉讼的迟延，这不但常常使纠纷解决的结果得不偿失；也会由于诉讼的迟延而降低正义的价值。其三，在法律的人工理性空间里做出的判决往往与常识相背，显得不合常理，致使法治的正当性被质疑。其四，诉讼只处理与法律有关的事实和关系，而现实生活中的关系千头万绪、繁杂多变，这意味着诉讼只能简单化地处理生活中的关系，从而不但有可能不能真正解决纠纷，还有可能进一步损害生活中的关系。诉讼的局限决定了它不能完全满足现实社会解决纠纷的需要，这使得另一种解决纠纷的方式被重视，即所谓的ADR，它具有与诉讼相对的性质。它在本质上是授权性的，更能应变现实生活中出现的新型纠纷；它的程序具有灵活简便、不公开、常识化和一次性等特征；它可以广泛地适用社会规范，在生活的理性空间里，针对具体情节进行裁量，从而使纠纷获得合情合理的解决。它注重协调而不是对抗，注重利益权衡而不只是权利界定，注重互相妥协而不是胜负分明，注重深层人际关系考虑而不只是简单的法律认定，注重个别公正而不仅是普遍公正，等等。总之，现实生活的需要促使人们对诉讼的内在局限性进行反省，而这种反省又促使人们寻求可以对诉讼补偏救弊的替代性纠纷解决方式。因此，我们可以说，ADR是诉讼外的存在。 3.ADR的伦理辩护。后现代主义法学是为ADR辩护的重要理论。后现代主义法学流派纷呈，观点不一，但均充分肯定替代性纠纷解决方式的作用及其社会地位，这是和后现代主义法学对现代性的批判精神相一致的。后现代主义法学通过对现代法治的反思，为ADR进行了道德辩护。其一，法律不再等于正义。传统法学主张规则正义，把法律视为正义的化身。后现代主义法学却把正义和法律区分开来，正义在法律之外另有标准。由此逻辑，ADR也就不至于因为与法律的特性相悖而等于非正义，从而有了容身之地。其二，现代法治倾向于用利益来换算各种美好的事物，并通过权利和义务的方式来确定“应得”，从而保证了规则的抽象平等。后现代主义法学则认为美好的事物不可通约、不可类比、不可排序，由此而发生的各种冲突，不可能只靠利益的计算和抽象的规则就能解决，还需要有更丰富的手段和更多元的选择。其三，现代法治要求一般的正义，后现代主义法学主张特殊的正义。特殊正义是指具体境遇中的“应得”，不同的活动领域均有其特有的行动逻辑和道德要求，不同的生活情境均有其相对合理的行为选择，不同的社会纠纷均有其与纠纷性质相适应的解决方式。没有一种正义原则普遍适用于人类一切事务，也没有一种程序正义普遍适用于所有纠纷的解决。可见，后现代主义法学的正义观呼应了社会发展的需要，并由此改变了法院的功能定位，使纠纷解决不再只是由诉讼来实现，还可由各种替代性方式和社会主体自主性的合作来承担。可见，后现代主义法学对非正式机制的重视，源于他们对现代法治带来的形式正义的不满和对实质正义的追求。正是在这个意义上，后现代主义思潮为ADR提供了充分的道德合理性辩护。
