长久以来，中国古代的刑讯给中外学者留下深刻而突出的印象。围绕这一议题，在诸般文学描绘与历史记述，或民间传说与学术讨论之间，往往真相与假相并存，正解与误解同在，呈现出一种纷繁复杂的法律和社会图景。一个重要的事实是：刑讯作为一项重要的司法侦查手段，在古代中国被长期“合法”地加以使用。然自第一次鸦片战争以降，随着中国与列国之间接触和碰撞逐渐深入，尤其在晚近一些国家通过改革废止刑讯的时代背景下，中国的刑讯问题日益突出，受到中外人士越来越多的关注和诟病，乃至在中国某些地区的社会舆论中引发一场废除刑讯思潮，并最终在国家立法和司法实践中产生了深刻影响。 一、中国古代刑讯的规制与理念 虽然本文主旨在于探究1870-1905年间中国的废除刑讯运动，但我们实有必要廓清一些长期蒙罩在中国刑讯问题上的迷雾——尤其是一些误解和偏见，以平和之心态深入探寻中国古代关于刑讯的规制与理念，因为这不仅有利于我们认清中国古代刑讯的真相，更会为我们客观评价近代中国废除刑讯运动的历史意义，奠定坚实可靠的认识基础。 首先，我们应该认识到，刑讯和刑罚是两种性质不同却具有密切关联的法律行为。以往在很多专业或非专业人士的意念中，经常会将二者混淆不清。尤其很多西方汉学研究者每当谈到“中国酷刑”的问题，往往会将“可怕的刑讯”(Terrible Torture)和“残酷的刑罚”(Cruel Penalty)混为一谈，似乎二者并没有分别，并据此认定中华旧律长期处于落后和野蛮状态。然而，如果我们能够审慎对待这一极具专业性的法律问题，便很容易发现刑讯与刑罚的区别：在某些案件发生或者某些纠纷被起诉到官府后，刑讯作为重要的司法手段，往往应用于司法侦查过程中。与此同时，刑讯尽管是重要的司法侦查手段，但只是司法官员百般司法技艺中的一种。换句话说，并非所有的案件或诉讼都必然应用到刑讯，刑讯也绝不是司法侦查活动的全部内容。比较而言，刑罚只是一系列司法活动的结果，是定罪量刑后随之而来的惩戒措施。因此，在时间顺序上，刑罚必然晚于刑讯发生。尽管中国古代在民事、刑事和其他部门法之间没有明确的法律分类，甚至时常发生以刑讯代替刑罚的情况，但从司法程序的完整性来看，我们实有必要将刑讯和刑罚进行明确区分，将之归属于前后不同的司法阶段。 在浩如烟海的历史记录中，我们已经无法测知中国古代开始运用刑讯的最初时间起点，但可以肯定：这必然属于一个历史悠远的法律传统，以致在无数世代、不计其数的法律人员身上，成为一种挥之不去的司法积习。我们不无惊奇地发现，在中国古史记录中，关于各类刑讯活动的记述，往往与约束或批评刑讯的意见同时并存——这是一个值得关注的现象。更进一步说，或许自刑讯首次引入司法活动，关于约束和限制使用刑讯的观点便同时产生了。我们目前所能见到的关于刑讯的最早一条记录，大约存在于《礼记·月令》当中。其中言：仲春之月“勿肆掠”①。这里的“掠”，便是刑讯之意。据前人考证，大约在西周法律中，便有了限制使用刑讯的规定——不仅在仲春时节，对于“大逆不孝罪甚之徒”不得公开施以刑讯；其他时间，不论犯行如何，皆不得任意刑讯(笞棰)。② 揆诸古史，我们看到：一方面，关于刑讯的记录代有增加，刑讯的花样层出不穷；另一方面，随着刑讯在司法活动中被广泛应用，关于刑讯的规范也在不断丰富。秦朝法律深受法家学说影响，严刑重法，考掠无度，成为后世王朝的反面教材。随后的汉朝，则对秦“密于凝脂，繁于秋荼”的法律进行了空前严厉的批判，但汉代刑讯泛滥的情况实未发生根本改观，以致后人往往给汉朝以刑讯著称的官员们奉上“酷吏”的名号。秦汉以后，不仅刑讯的应用日益普遍，其种类更是花样翻新。南朝梁、陈之际，创行“测罚”之法，对于“赃验显然而不款”者，在一定时日之内予以禁食，并结合鞭、杖等手段，进行锻炼考验。凡能在规定时间内经受此种刑讯者，即可被判无罪，否则即判有罪。沈家本认为此种刑讯做法虽不免残酷，但终归有所节制。及至隋朝再次统一，大规模清理前代刑讯之法，删其苛惨，进行立法规制(如“考囚不得过二百”)。唐朝则在吸收前代法律改革成果的基础上，制定了成熟的刑讯规范，将传统中国节制刑讯的思想发挥得淋漓尽致。例如其中规定： 诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪，违者以故失论。 诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。 诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。拷满不承，取保放之。 若拷过三度及杖外以他法拷掠者，杖一百；杖数过者，反坐所剩；以故致死者，徒二年。 即有疮病，不待差而拷者，亦杖一百；若决杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。若依法拷决，而邂逅致死者，勿论；仍令长官等勘验，违者杖六十。 诸拷囚限满而不首者，反拷告人。其被杀、被盗家人及亲属告者，不反拷。被水火损败者，亦同。拷满不首，取保并放。违者，以故失论。③ 上述法文，从刑讯的适用条件、适用对象，施用限度，以及法律后果(尤其是非法刑讯的法律后果)等方面进行了严格规定，为后世王朝提供了模范样本。 然而，历史是复杂的，有时看似极为矛盾的现象，却往往并行发生。唐律中关于刑讯的约束性条款，集合了以往无数世代的律学成就，沈家本评价其“拷囚之法最有节度”。④但与此前朝代相比，唐朝的“酷吏形象”也十分突出。诸如史书所载，著名酷吏来俊臣和索元礼创制的“凤凰晒翅”、“驴驹拔橛”、“仙人献果”、“玉女登梯”等刑求手法，其创意之新颖、手法之毒辣，极端体现了唐人关于刑讯的刁钻智慧。唐代以后，刑讯之法更是层出不穷，此起彼伏。即如辽代的“鞭烙”、元代的“鞭背”都曾被特别记录于“青史”之中，成为后人挞伐的对象。
