条约属于国际法范畴，对清政府而言，这是一种新的法律形式。鸦片战争后，随着中外不平等条约关系的建立，传统单一的法律体制局面被打破，形成复杂的法律关系。列强用暴力将条约强加给中国，赋予它们各种新的权利，改变了清政府原有的国内法规。如领事裁判权使《大清律例》中的“化外人有犯”律条成为一纸空文，其他条约如协定关税、租界制度、允许传教等，亦导致有损主权的各种异变。条约关系不仅使既有律例出现变异，还引起新的国内法的产生，成为晚清法律变化的一个基本因素。这一变化体现了不平等条约关系下中国的半殖民地性质，同时又迫使清政府进行司法改革。中国由此形成国际法和国内法两类法规并存混杂的格局，并引致中国法体系的变化。学术界对中外条约与晚清司法改革均作了不少研究，①但对两者的关系，尤其是中外条约对晚清法律变化的影响，尚缺乏系统全面的专题讨论。本文拟对条约关系对晚清法律变化的影响，尤其是有着典型意义的事项作一剖析，以冀了解这一时期法律嬗变的轨迹及特征，由此更深入认识列强侵略对中国司法主权的损害，以及中国法律由此而发生的变化和走向国际化的特殊路径，从中获取有益的启示。 一、条约规定与国内法规的转换 中外条约作为一种新的法律规范，从法源来看，主要是被列强强行纳入的不平等片面特权。此外还包括与国内法存在某种联系的条款，在一定程度上体现了国内法对条约的影响。前者某些内容需由国内法作具体补充，后者亦存在再度转为国内法的情况。这两种不同的转换，反映了两类法律规范的相互关系及其实施状况，在某种意义上揭示了晚清法律变化的趋向。 条约之所以具有拘束力，“是因为有一公认的国际习惯法规则，要求缔约国履行它们的条约义务”。②与此同时，一个在国际上已经生效的条约，其规定在各国国内予以执行，“以得到各国国内法的接受为前提条件”。③参以法律位阶的分析视角，在与国内法的关系问题上，国际条约具有优先地位。因为，一个主权国家在涉及履行其依据国际法所承担的国际义务时，“不得以国内法律规范为理由而予以拒绝”。当一国国内立法涉及国际法律规范时，凡为该主权国家参加或认可的国际条约或国际惯例，“对国内法律规范也具有拘束力，国内法律规范不得与该国际条约或国际惯例相抵触。”④根据国际法，如果国际法与国内法相冲突，公认的原则是，国家应担负其“违反国际法的责任”。就这一点而言，可以说，“国际法是优于国内法的”。晚清时期，由于列强的强权政治，条约实际居于优于所有国内法的地位。在实践中，通过“转化”，条约规定被“纳入到国内法律体系”之中，“成为国内法律”，或“具有国内法律的效力”。⑤作为封建专制国家，晚清时期的中外条约，以皇帝谕旨为依据，转为国内法规。一般来说，条约的效力只与各缔约国有关，而“与它们的人民无关”。然而，“如果条约包含关于各缔约国的人民、法院、官吏等的权利和义务，各缔约国就必须按照本国国内法采取必要步骤”。⑥另外，有的条约规定只是大纲性的，不够详细、精密，“所以也须以立法作补充规定”。⑦晚清时期的中外条约，不少属于上述情况，由此引起国内法的变化。 条约规定转换为国内法，分为不同类型：某些事项，相关条款较为简略，却无另订实施细则的规定。如传教问题，是否订立具体的国内法规，清政府经历了从被动到主动的过程。咸丰元年(1851)，两江总督陆建瀛拟订《内地民人习教章程》，咸丰帝接奏后谕令，“原约所有者无庸再为申说”，“不必分别条款，豫定成规”，要求“饬属自行办理”。⑧显然，清政府没有另订相应法规的打算，而是将此问题交给地方官权宜处理。经第二次鸦片战争，列强攫取在内地传教的条约特权，迄天津教案发生，清政府的态度转向积极。奕等奏称：“传教一事，载在条约，条约未能更改，而其中又未立有详细章程。兼之各省办理教案，于缓急轻重间，亦有未尽合宜之处，以至屡次滋事。”鉴此，他采纳曾国藩等人的奏议，拟定传教章程八条，“先后通行各国使臣商办”。⑨然“各国均以条约所无，不能应允，遂令良法美意经久无成”。⑩再如教堂在内地置买地产，条约未规定实施细则，清政府拟另订章程弥补，因法国强烈反对，只好放弃。(11) 与此类似，有些经贸事项，条约仅有纲要式或原则性条款。例如，中英《天津条约》规定“长江一带各口，英商船只俱可通商”，(12)但无具体细则。奕奏请制定《长江通商章程》，咸丰帝降谕：“所有一切章程，必须按照条约，与之妥为商定。”其进出口应纳税饷，“亦须明定章程，免致税课亏短”。(13)随后颁布《长江各口通商暂订章程》，并一再修改。此类章程虽属国内法规，却不能独立自主颁行，须与各国商议，取得同意。 另有一些事项，条约本身不够明晰具体，但有另订章程的规定，清政府可据此制定国内法规。例如，《北京条约》允许外人在华招工，又规定中方可与英方“查照各口地方情形，会定章程”。(14)同治五年，奕与英法公使商订《续定招工章程条约》，然两国政府不同意某些条款，拒绝批准。奕声明，“总理衙门有责任保护出洋作工的中国人，因而制定现在行之有效的章程”。(15)清政府将其“作为国家法律公布施行”，尽管英法要求修改，但“为中国坚决拒绝”，“这个章程作为中国自己的法律付诸实施了”。(16) 还有一种类型是清政府为保障列强条约权利而颁行的法规，并由此产生新的罪名。例如，《天津条约》允许外人到内地游历、通商，并规定须保护传教士，清政府为此颁行相应法规。同治四年，某英人被江西地方官羁押，同治帝降谕：“当按照条约办理，何得率行羁禁”，“别经查出，必将该地方官从重治罪”。(17)光绪二年又降谕：“如有违约侵陵伤害情事，即惟该省大小官吏是问。”(18)此外，清政府还频频颁布上谕，保护传教士在内地传教。进而，将地方文武官员保护不力、酿成重案的失职行为，明确定为“公罪”。(19)又制订地方官分担教案赔款规章，继南洋大臣刘坤一奏明由关道、知县按月分赔后，奕等奏请扩大分赔范围，“由该管督、抚、藩、臬、道及府、厅、州、县分年按成偿还归公”，硃批“依议”。(20)此外，对鼓动民众排外、散发匿名揭帖等，也设立“有碍邦交”的新罪名。光绪十七年降谕，“傥有匿名揭帖，造言惑众，即行严密查拿，从重治罪。”(21)总理衙门又通咨各省，谓：此等谣传“有碍邦交”，“拿获审实，即行正法”。(22)清末制订《大清新刑律》，将此类案件明确定为“国交罪”，编纂者称为“最新之立法例也”。(23)
