“谋反”旨在推翻当时的王朝统治，自唐律以降就被列为“十恶”之首，可谓罪莫大焉。同时另有“谋大逆”之罪，严厉处置侵犯皇帝、破坏王朝内部君臣秩序等行为。①《大清律例》规定：两罪“但共谋者，不分首从(已、未行)，皆凌迟处死”，亲属缘坐，依关系亲疏，处以斩首、阉割、发遣等刑罚。②但是自近代欧风东渐以后，西方法律观念(特别是关于国际法中的“国事犯”学说)从各种渠道长驱直入，谋反、谋大逆之罪一变而为《大清新刑律》的关于内乱、帝室罪，不仅立法宗旨大变，而且取消了缘坐之律，甚至对于正犯的刑罚也减轻不少。清廷最后几年镇压革命党的实践，也部分受到了相关观念转变的影响，行为方式有所改变。 这种法制上的转变是根本性的，反映出朝廷有意以西方为榜样建立新法制，改革的决心不必质疑，同时又因为涉及传统礼教和自身的生死存亡，不得不犹豫再三，实践上时有背离。这正是清末最后十年法制改革的最大难题：在全面学习西方法制的同时，如何保守传统礼教的核心地位，即礼与刑的关系若根本冲突该如何调适。这段历史因缘，已有学者在法理层面上有所讨论③，本文则较为注意相关人事的时空语境，尝试从法律的视角观察晚清政治、社会和思想变迁的历史动态画卷。 一、晚清“国事犯”学说的传入及其在华实践 晚清吴趼人的谴责小说《二十年目睹之怪现状》讲道：“外国人向来有这么个规矩，凡是犯了国事的，叫做‘国事犯’，别国人有保护之例。据他说所犯的是‘改革政治’，就是‘国事犯’。”④这本1903年开始在《新小说》上连载的小说，叙述的这个“怪现状”——“国事犯”来自西方，有力地改变了晚清中国的相关法律观念。 “国事犯”学说起源于罗马法。⑤其将刑事法律中的犯罪分为“常事犯”和“国事犯”，该传统后来为欧洲诸国所继承。在17世纪宗教改革以前，欧洲存在着“隐匿权Asylum”的现象，“当是时各国因宗教冲突，互相煽动，互相嫉视。甲国逋亡之人民，乙国反保护协助之，以妨害其治安，以侮辱其国权。故犯罪者一经逃亡，如享有一种之权利，斧钺不能加其身。”⑥可见，这是产生于欧洲中世纪时列国并立的历史产物。后来各国妥协，商讨引渡罪犯问题，常事犯可引渡，国事犯则否。“主持之者以英国为嚆矢，其主义次第传播于大陆诸国，乃确然不易。”⑦经过19世纪一系列的国际条约签订，国事犯不能引渡才逐渐演变成为国际公法上的惯例。⑧ 值得注意的是，其时外国政府的立场一般是中立的，责任仅限于拒绝引渡国事犯，或使国事犯免遭本国政府的人身迫害，而非直接鼓励或支持国事犯的政治主张。此外，这种国际法上的实践也促进了本国刑法的变革。近代西方各国的刑法典部分或大幅减轻了国事犯的刑罚，不过其适用范围多仅包括内乱和外患之罪(例如日本的1881年刑法)，远较国际法的规定为狭窄。当时国际法上的国事犯范围，除了内乱和外患之外，对于皇室之罪、国交罪、集会结社法、出版法以及其他政事上一切犯罪，皆包含在内。 其实西方国家对于“国事犯”的认定，虽有上述原则，但实际执行时，往往随着对象和形势的不同而有所调整，并不单纯依靠学理。例如1864年西班牙玖巴岛官员逃匿美国，美政府为免美西关系恶化，不顾舆论反对，下令引渡。⑨对于中国而言，西方国家坚持自身法律体系优越的信念，指责中华传统律法野蛮不堪，加上清末国势衰落，因此双方在相关问题上碰撞极多，成为当时中外关系中颇为特殊而重要的交涉现象。 虽然某些西方列强已经与清政府签订了引渡条约，但往往以国际公法为由拒绝引渡中国革命党人。例如1859年中英《天津条约》第21款规定：“中国民人因犯法逃在香港或潜往英国船中者，中国官照会英国官，访查严拿，查明实系罪犯交出。通商各口倘有中国犯罪民人潜匿英国船中房屋，一经中国官员照会领事官，即行交出，不得隐匿袒庇。”⑩1894年的《中英续议滇缅条约》第15款也有类似规定。(11)清廷曾根据这两项条款，要求引渡孙中山，却遭到英国的拒绝。(12)但是列强有时为了维持与清政府的关系，也会对所谓“国事犯”采取一定的限制措施，并不允许或鼓励其在自己的领土、租界或殖民地建立反清基地。因此，港英政府屡次拒绝孙中山登陆香港，日本政府托人婉劝孙氏离日，法越殖民当局要求其离开越南属地。(13)另一方面，清政府对于外国政府引渡其“国事犯”的要求却颇为顺从。1908年日本的台湾总督要求厦门道台刘学贞将抵抗日军的张国以国事犯捉拿遣返，“刘观察当即允为拿交……于二十夜拘获，二十一下午已送交日领事解台矣。”(14)背后当然有国势不同的现实考虑，但是中国法律拒绝承认“国事犯”学说也是重要因素，日本政府则对国际法视若无睹，借此中外差异来谋取政治利益。 甲午战败以后，不少时人渐觉中国自保力有不逮，遂求助于国际公法。但是19世纪的国际法理论经历了从自然法到“文明标准”的转变，也就是说，非基督教国家的法律只有达到了“文明”的程度才可成为国际法中的完全参与者。(15)由同文馆翻译而影响清末政情颇为深远的惠顿(Henry Wheaton)《万国公法》正反映了这种转变。该理论其实合理化了不平等条约、治外法权和针对非基督教世界的国际法准则的侵犯。(16)因此，按照列强观念，中国若想获得平等地位，就必须以西法为榜样改造本国法律。(17) 随着中西法律之间发生制度和知识的权势转移，这一观念逐渐受到趋新士人的认可。《南学会问答》指出：“泰西立教尚平等，尚自由，然必先自治，乃克自由，能及人之等，乃能平等。今日求入外公法会，必先自修其内公法，此一定之序也。”(18)湖南士人易鼐也有类似看法，“若欲毅然自立于五洲之间，使敦槃之会(即“万国公法会”——引者)以平等待我，则必改正朔，易服色，一切制度悉从泰西，入万国公会，遵万国公法”。(19)二者试图将国内的法律改同西法，认为这样就可以进入“万国公会”或“外公法会”，并援引“万国公法”以自卫，中国就可以免于危亡。所谓“万国公会”，即国际法改革和编纂协会(The Association for the Reform and Codification of the Law of Nations)，1873年在比利时的布鲁塞尔成立，为当时世界最大的国际法学术团体。(20)入该会似不足以使中国与列强在法律层面立刻平等，其象征意义大于实际作用，反映出时人对于西方和西法的认识尚处于启蒙阶段。
