〔中图分类号〕K257 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-7326(2013)09-0106-10 晚清最后十年的修律事业带有“意在法外”的时代特质，主要回应靠拢西法和收回治外法权①的朝野共同诉求，导致中西法律思想和制度的全面转型，直接牵动背后的礼教观念和思想基础，因此相关争议持续不断。比如删改亲属容隐、存留养亲、干名犯义和十恶等传统法律的规定，特别是“无夫奸”(孀妇或处女与人和奸)等条文是否进入新律，以及以何种方式进入，更成为新旧双方争持的焦点，即所谓的“礼法之争”。以往的研究多从法制史的视野对其加以论述，②实则“无夫奸”争议与清季政党政治的发生关系密切。③“无夫奸”本是无足轻重的法律议题，且不具实践性，但经过报刊传媒的推波助澜以及对西方消息的无知想象，“无夫奸”被赋予采用西法和收回治外法权的象征意义，后更因各方政治势力有意无意间的操作，使之成为区分政党的标准，西式政党最终瓜熟蒂落，得以结成，颇能揭示出辛亥前夕舆论注重外交和趋新的时代风向，以及西方政党政治落地中国的原生态与复杂性。 一、“无夫奸”背后的“主义”之辩 认知清光绪二十八年(1902年)启动的修律事业，不能脱离庚子以后收回治外法权的时代语境。四月初六日朝廷发布修律上谕，明显受到商约谈判关于法权问题讨论的影响。传媒亦注意到：“虽修定呈览，候旨颁行尚须时日，不能就现在改订商约之际收回治外法权，然而蓄艾以治病，今日之改订律法，即可为他日挽回张本。”④初时删除重法、改订旧例尚算一帆风顺，众论翕然；当进展到预备立宪、制订立宪刑法典的阶段，朝野各方却出现了严重的分歧。 日本法学博士冈田朝太郎起草的大清新刑律草案几乎全依西法，军机大臣张之洞认为违背礼教，以学部名义弹劾，并引起众多部院督抚群起反对新法案。后经刑部司员吉同钧主持修订，在不变动正文的前提下，别创附则五条，规定“十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴并发塚、犯奸各条”因为“关于伦纪礼教”，中国人“应仍照旧律办法，另缉单行法，以昭惩创”。⑤此草案后交宪政编查馆审议，遭到参议劳乃宣的反对，要求把旧律“义关伦常诸条”修入正文。他认为，新刑律主要为立宪时代的国人而设，如此重要的条文不宜列于附则，且不会妨碍收回治外法权的进程。值得注意的是，劳氏并不完全反对新刑律草案，“新刑律中保存家法之处甚多，特尚未能尽善耳”。而其要求增加或修改者仅六条：干名犯义、存留养亲、亲属相奸、亲属相殴、犯奸和子孙违犯教令；所增改的条文也按照新律“主于简括，每条兼举数刑以求适合之审判”的体例增入，而亲属“等差应依据旧律逐加分别，于另辑判决例内详之”。可见其对法律中的礼教问题有其缜密思考，并不主张全盘推翻新律。 稍后修律大臣沈家本撰文回应，部分承认了劳乃宣意见的合理性，包括干名犯义、亲属相奸、亲属相殴等条，只是主张用制订判决录(例)的方法去解决，即不修入草案正文，以案例办法临时解决。这样既可避免外人的指责，达致收回治外法权的目的，同时又可以维持礼教，可谓一举两得。劳氏也同意此办法，但是对于删除无夫和奸有罪等条文仍感不满，最终相持不下。背后则牵涉两个根本性的修律议题而无法让步：其一，法律与礼教的关系如何，传统的礼教因素应否被排除在公布的法制之外，就像“无夫奸”有罪只见于案例，而不列入新刑律正文一样；其二，中律条文若没有西法的呼应，如西法没有类似“无夫奸”条文，可否有独存的价值，是否有必要一律改同西法，以作为收回治外法权的代价。为此，劳乃宣与馆中杨度、吴廷燮、汪荣宝等人颇多辩论。 宪政编查馆乃是清末推行新政的中枢，政治作用极为重要，一举一动都会引起传媒的关注。劳氏的主张从一开始就被京师多数传媒视做保守之举。上海《神州日报》的“京函”指出：“京各报记者对于此案皆诋劳而助杨，以《帝国日报》为尤力。其两袒者惟《北京日报》，中立不赞一词者惟《中国报》。《北京日报》为政府机关无论矣。《中国报》记者则谓于法律素乏研究，兹事体大，不敢盲从，是非自有定论，黑白终无久淆。此数语虽似模棱，尚有见地。”[1]其中《帝国日报》办报方针颇为激进，既以革命党人宁调元为总编辑，周震鳞为记者，又与立宪派领袖杨度关系密切。据御史胡思敬奏参，《帝国日报》之前身《中央大同日报》为杨度所经营，主笔陆鸿逵也为湖南人(留日学生)，而两广总督袁树勋“投赀本其中，藉以掩盖赃私，诛锄异己，俗所谓机关报者是也”。[2]此外，不少传媒支持杨度，是从西方优越的思维定势出发的。如《时报》的作者“天池”虽然“无由得知”新刑律的内容，却能从“劳乃宣之所訾为过宽者思之”，“想亦与各国大同小异”，与旧律残酷之法不同。“今日既欲跻为法治国，则不得不改习惯，屈道德而伸法律。此迨近于偏宕之言，然亦实鉴于时势之必要，不得不如此者也”，否则就无法收回领事裁判权。[3]从其“不得不”的语气不难看出，“天池”其实并不太反对原有的道德，只是为“时势”所迫，才根据尊西趋新的思路去判断像新刑律这类并不熟悉的法律问题。 其事后交由馆中枢臣决定，将“无夫奸”列作新刑律的暂行章程第四条，并作为议案交资政院审议，为论争提供了更开放且引人注目的平台。杨度受宪政馆的委派，到资政院解释新刑律案之“主旨”，却别出心裁地阐释“新刑律与旧刑律精神上、主义上之分别”：“现在国家改定法制，总以国家主义为宗旨，既然以国家主义为宗旨，则必要使全国的孝子慈父、贤兄悌弟都变为忠臣。……但要使孝子慈父、贤兄悌弟都变为忠臣，不可不使他的家人都有独立之生计与独立之能力，既然要他有独立之生计、独立之能力，国家就不能不与他以营业、居处、言论等等之自由，使其对于国家担负责任。……此二主义是相冲突的，不是相连合的。……亦即新刑律、旧刑律根本上之区别所在也。”[4]言下之意，一向被视为人生温暖港湾的家庭(家族)要为国弱民穷负责，新法制需要破除家庭(家族)的桎梏，使个人直接对国家负责，国家因此可以最大限度地得到民众的支援，其实正反映近代以来公权力向私领域的侵蚀之势。教孝、保家本是官方标准的意识形态，身为政府特派员的杨度居然在资政院公开反对，确实令我们对于晚清朝野互渗的多歧性有了更多的认识。
