房地产开发行业属于资金密集型行业，融资业务是房地产企业在开发过程中的重要内容。但对于很多中小房地产开发企业而言，由于自身实力、资质有限，加之国家近年来加大了对房地产市场的宏观调控，其通过资本市场直接融资或从银行直接取得开发贷款非常困难，因此信托融资成为了很多中小房地产企业融资的重要渠道。相对于比较直接的信托贷款融资而言，由于要受到开发企业项目资本金比例不低于30％和必须取得“房地产四证”的条件限制，很多企业在信托融资模式中采用了“假股权、真债权”的信托方式。虽然这种信托融资模式解决了房地产企业的资金需求，但也给房地产开发企业带来了税收风险，需要企业予以关注。 例：A是一家房地产公司，其有两个企业股东B和C。由于A企业在开发过程中缺少资金，其两个股东找到信托公司采用了如下的信托融资模式：信托公司设立信托计划，向投资者发行了1亿元的信托产品，该信托计划用1亿元的资金对A公司进行增资。增资后，信托公司占A公司股权的比例为75％，原股东B和C合计占A公司股权的比例为25％。信托计划期限为24个月。A公司每年年末向信托计划股东按融资额的10％分配股息。到期后，A公司通过减资方式实现信托计划的原价退出。同时，B股东为信托计划资金本金及预期收益的安全退出提供不可撤销连带责任保证。 上例是一个兼具权益和债权双重特征的“假股权、真债权”投资业务，《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》(国家税务总局公告2013年第41号，以下简称41号公告)将其称之为混合性投资业务，并对混合性投资业务进行了定义、明确了这种业务的税务处理。但是，需要提醒房地产开发企业注意的是，不是所有的“假股权、真债权”的信托融资模式都可以按41号公告进行税务处理，因为信托融资模式多种多样，只有完全和41号公告定义相吻合的混合性投资业务才能适用。本文中，笔者结合上例分析企业在适用41号公告时应关注的两大领域的税收风险。 一，混合性投资业务定性中存在的税收风险 41号公告规定，只有符合下列条件的混合性投资业务，才可以按本公告进行企业所得税处理：(1)被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息(或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同)；(2)有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；(3)投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；(4)投资企业不具有选举权和被选举权；(5)投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。 上例符合第一个条件。因为A企业接受信托公司投资后，需要按照投资合同约定的利率定期支付固定股息。一般而言，各种类型的“假股权、真债权”信托融资模式都能符合第一个条件，只不过有些复杂的信托计划对于固定股息按优先和劣后设立了多个固定的档次。因此，对于41号公告的第一个条件，企业不必过分关注。 对于第二个条件中的“有明确的投资期限或特定的投资条件”，由于信托计划在设立时就会有明确的投资期限，因此也基本都会符合要求。企业需要特别关注的是第二个条件中的“在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金。”因为在“假股权、真债权”这种信托融资模式中，信托计划的退出方式一般有两种，一种是通过被投资企业减资的方式实现信托计划的退出，另一种是通过大股东或其他关联方从信托公司购买股权的方式实现信托计划的退出。根据目前41号公告的规定，只有第一种退出方式，即通过被投资企业减资退出的信托融资模式符合41号公告的规定，而第二种退出方式的信托融资则不符合41号公告的规定，无法按41号公告进行企业所得税处理。 对于第三个条件，笔者认为41号公告的表述不是非常准确，更为准确的说法应该是投资企业不拥有对于被投资企业剩余利润的索取权，这是债权投资和股权投资的一个本质区别。从国家税务总局对41号公告的解读来看，第三条规定的意图是：被投资企业如果依法停止生产经营活动需要清算的，投资企业的投资额可以按债权进行优先清偿，但对被投资企业净资产不能按投资份额拥有所有权。这里对投资企业净资产不能按投资份额拥有所有权，是一个剩余利润索取权的问题。 对于第四个条件，国家税务总局在41号公告解读中表述为“投资企业不具有选举权和被选举权。被投资企业在选举董事会、监事会成员时，投资企业不能按所持股份比例进行表决或被选为成员”。笔者认为，这一规定是41号公告在执行中存在最大争议的地方。如果对这条规定把握不好，很多“假股权、真债权”信托融资都很难适用41号公告的税务处理。由于地产企业并无任何资产抵押，信托公司必须通过增资取得控股权，通过控股权来保障其相关利益。比如，上例中的投资协议就约定，信托公司股东履行控股监督，B、C股东负责A公司的日常生产经营。但是，信托公司要委派董事进入A公司股东会，同时对A公司重大项目具有一票否决权，重大事项是指对本信托计划的运营带来重大影响或风险的事项，主要包括：经营计划；工程预算、决算；固定资产的处理；对外融资、负债；对外担保；股东分红、注册资本变更等事项。因此，投资企业在股东会中享有一定的选举权和被选举权是正常的事情。在国外的公司法中，公司重要的债权人对公司重大事项都享有一定的表决权。但是，我国《公司法》在对公司重要债权人权益的保护上尚未有类似的规定。虽然41号公告提出了要同时符合5个条件的混合性投资业务才适用41号公告，但是，笔者认为，税务机关在执行41号公告时，不应把第四个条件作为判定该业务是债权投资还是股权投资的关键性证据。第四个条件要和其他四个条件结合在一起进行判断。如果选举权和被选举权的履行只是为了保障信托公司作为重要债权人的利益，不应简单认为该信托计划就不符合第四个条件。
