民商事往来中沉默的法律责任

      沉默(Schweigen)，是指单纯的不行为、单纯的消极性质的举动。说得直白一些，就是什么都不说，什么都不做，完全处在不动作的状态之下。在民法上，沉默原则上不被赋予任何意义，其既不表示同意，也不表示拒绝，是一个法律上的纯然无价值或者零价值状态(ein rechtliches nullum)。在商法上，虽然为便利商事往来而使这一原则得以宽松化，也就是作出了一定的突破，但原则上也是如此。这一既定立场既可见于学者的专业著述，①也可见于正式的法律规范，如我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则司法解释》)第66条规定，默示只有在法律规定或者当事人约定的情况下，始可以被看作意思表示。反推这一司法解释的内容，即可以得出下述结论，即沉默原则上不具有任何法律效果，也就是不能够作为任何责任事由出现。

      然而必须认识到，此种数学公式一样的统一表达式，虽然简单和便于理解，但其内在性的不足在于：一方面，其欠缺必要的细致区分，从而掩盖了问题自身所呈现的多面性；另一方面，此种认识上的、通常也是不可缺少的原则性理解，系以法律事实认定上的不确定性为代价，而且是以极高程度的不确定性为代价，以至于在获得模糊和无体系法律论证的情况下，丧失了对承载性的基本法律思想的追求。②基于这一认识，对于沉默所引致法律效果的情形，也就是沉默作为责任事由的情形，需要借助于不同的学理工具和手段作出区分性的细微分析。

      一、沉默与法律行为责任

      在法律行为学说领域，沉默通常既不被视为同意，也不被视为拒绝。这意味着沉默本身根本不具备意思表示的法律构成，不能够促成当事人双方的意思合致，从而不能够产生订约的法律效力。③法律制度所赋予的消极合同自由，也就是当事人不订立合同的自由，能够佐证这一结论。如此，一个收到合同要约的人，不需要对此作出任何回答，因为其沉默不能够被视为承诺的表示。④

      (一)沉默作为推断性意思表示

      在特殊情况之下，沉默也可以例外地构成意思表示，从而构成责任事由。作出此项认定，始终要求存在一些特殊的情势，以至于可以将沉默人对此前一定表示的沉默视为积极的表示，如对一项要求的沉默，或者对一项告知事项的沉默，也就是视为一个作出表示的手段，从而具有意思表示的效力。这是通过推断性行为所形成的意思表示，也就是推断性的意思表示(konkludente Willenserklrungen)。民法学教科书上常常列举的也是最能够说明问题的示例为：在社团会议上，针对所提出的决议，理事会要求不同意的成员和打算弃权的成员通过举手方式作出表决。如其中一个成员没有举手，亦即表示沉默，那么此项消极举动具有同意表示的效力。⑤其他与之相类似的情况，无论是通过当事人之间的约定产生，还是通过当事人之间的惯常做法产生，都应当作出此种认定，也就是认定沉默具有一定的意义。根据我国《民法通则司法解释》第66条的规定，不作为的默示只有在法律规定或者当事人约定的情况下，始可以视为意思表示。这表明债务关系的当事人可以通过相应的约定赋予沉默以一定的法律意义，从而使其成为意思表示。⑥在此情形，沉默构成推断性的意思表示。

      假设甲、乙双方约定：甲方向乙方提出一份书面要约，若乙方未在规定期间内作出拒绝表示，则该要约视为已被乙方接受。在此，乙方必须承受沉默作为同意的法律效力，也就是必须承受承诺的效力。当然，此种情形必须经当事人双方约定产生，也就是乙方同意将自己的沉默行为认定为同意。一方当事人单方面表示，例如规定只要受领人未提出疑义，那么寄送未订购商品的行为即被视为承诺，或者要约人单方面表示，将要约受领人的沉默视为承诺，根本不会赋予沉默以同意的法律效力。纵使在注重便利性和快捷性的商事往来中，只要是在营业活动之外，单纯的沉默原则上也不能够被理解为同意。⑦国际和区域统一法的规则都能够表征这一点：任何单独的沉默或者不行动，都不构成沉默。⑧

      学说上对沉默作为意思表示的构造提出的批评，诸如“沉默通常不像明示的意思表示那样，可以作为清楚的法律行为意思的表达；纵使有情势表明，可以将沉默看作某种决定的表达，但其总是基于懈怠而产生，或者基于相反的意思而产生”以及“不存在默示的意思表示”等，并不具有信服力，因为此种理由同样不折不扣地适合于所有其他的推断性意思表示。⑨另一方面，在沉默的情形下，虽然意思和意旨的确定比通常情形要更为艰难，但相较于其他形态的意思表示而言，其充其量只是量上的区别，而非质的不同。⑩

      在法律适用方面，对于上述由沉默形成的意思表示，也就是对于沉默在其中具有表达一定法律效果意思之意旨的意思表示，原则上不存在特殊之处，而是适用与其他意思表示同样的规则，特别是适用其中关于表示意识的规则，并且是无限制地适用，也就是不加修正地适用。另一方面，纵使在不存在表示意识的情形，沉默对于另外一方当事人同样可以具有推断性同意的意义，由此满足意思表示的客观构成，而非区别于其他的推断性举动。这至少具有下述理论和实践意义，即适用关于欠缺表示意识的规则，从而使沉默人承担可能存在的消极利益责任。(11)学者认为，“如沉默人未意识到沉默的意义，因此根本不存在推断性的行为，则沉默作为单纯的推断性举动，并不属于意思表示的法律领域”，(12)其在认识上并不具有妥适性。

      (二)沉默作为解释性意思表示

      在法律行为领域，沉默还可以作为解释的要素(13)而具有意义，也就是通过解释而获得意义。这主要是指下述情形：一方当事人明显地将一定的意旨与自己的表示结合在一起，尽管依诚实信用原则可以期待另外一方当事人作出“防卫”，但其并未对此作出防卫，也就是处于沉默状态。在此，该另外一方当事人必须像表示人所理解的那样承受其表示。从学理角度考察，这是客观解释的问题，也就是规范性解释的问题。此项解释问题的范式表现为当事人对格式条款的沉默：要约人给自己的要约附上自己的格式条款，另外一方当事人接受该要约，而未对格式条款的适用提出疑义。在此，在客观解释的土壤上，只能够将其表示理解为系对格式条款的同意，而不能够作出其他的解释。(14)如以格式条款订约是交易上惯常的做法，并且另外一方当事人对此知情，那么原则上亦为如此，因为在解释中，交易习惯构成实质性的解释要素。(15)