中图分类号：B82-053 文献标识码：A 文章编号：1672-0695(2013)04-0011-07 一、作为群体隐私对待的商业秘密 根据我国《反不正当竞争法》，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，技术信息是在实际应用中能够适用的技术情报、数据和知识，如专有技术、工艺流程、操作指南、化学配方、设计图纸等；经营信息指为某企业所持有的、具有秘密性质的经营管理方法及与其密切相关的其他商业信息，包括企业的管理方法、客户名单、营销策略、广告计划、投标招标中的标底及标书内容、投资方案、人事变更等信息[1]195。一般认为，商业秘密有三个特点。(1)秘密性：商业秘密的内容不能从公开渠道直接获得，且权利人对此采取了必要的保密措施[2]238；(2)价值性：商业秘密能够给权利人带来竞争优势或市场价值[2]238；(3)商业性：商业秘密必须是有关商业的资料，仅供个人使用而与商业无关者就不是商业秘密[3]201。 在我国学术界，大多数学者倾向于将商业秘密与隐私区别对待，认为商业秘密不属于隐私的范畴。我国大多数学者的这种看法，可能是基于下述理由： 首先，隐私与商业秘密之主体的不同。此处之“主体”，指的是隐私或商业秘密的拥有者或所有人。虽然有少数学者认为隐私权的主体可以是法人，但主流的观点则将自然人作为隐私权的唯一主体。如张新宝称：“我们认为隐私权的主体只能是自然人，而不包括法人或其他组织。”[4]13而商业秘密的主体则既可能是自然人，也可能是法人，且在大多数情况下或通常所指为企业或公司等法人组织。自然人拥有的秘密可能被称为隐私，而法人拥有的秘密则不属于隐私的范畴，“法人也有自己的秘密，但这属于商业秘密的范畴”[5]415。 其次，隐私与商业秘密所牵涉之利益(或所关联之权利)的不同。隐私所牵涉的主要是人格利益，其所关联的权利一般认为是人格权；而商业秘密主要关涉到经济利益，其价值可评估且具可转让性。罗伯特·波斯特(Robert C.Post)认为，财产权“可以被让渡、售卖或以其他形式转让。另一方面，指向‘限定为在身体或情感上伤害和损害个人或特定个体的民事侵权行为’的人身权利则是不可转让的”。他由此进一步指出，沃伦和布兰戴斯(Warren and Brandeis)“提出的隐私权是不可转让的，是归属于受到伤害的特定个体的”[6]125-128。隐私权的这种不可转让的性质，明显不同于可视为财产权的商业秘密权，尽管商业秘密是否为一种权利尚有争议[7]。 虽然隐私与商业秘密之间或多或少会有上述两个方面的不同，但经由上述不同而得出商业秘密不能归属于隐私范畴的结论却未免过于绝对或武断。这是因为： 第一，商业秘密的主体也可以是自然人，或可以将法人视为若干自然人的组合。“商业秘密的主体可以是企事业单位，也可以是掌握各种秘密配方或工艺的个人。”[2]238此处所谓“个人”，无疑是指自然人；而此处所谓“企事业单位”，通常意指法人。然而，由于法人总是由若干自然人组合而成，故商业秘密也可以看作是若干自然人之间共享的秘密。因此，显然不能因主体之不同而区分隐私与商业秘密。 第二，虽然与商业秘密相比较，隐私更多地、更明显地牵涉到精神利益、人格权，但却并非与经济利益、财产权毫无关联。在沃伦和布兰戴斯的著名论文《隐私权》(The Right to Privacy)发表70年后，威廉·普鲁瑟(William Prosser)发表了隐私权历史上另一著名论文《隐私》(Privacy)。在该文中，普鲁瑟指出隐私侵权行为中至少有一种所牵涉的利益，“与其说是一种精神方面的利益，不如说是财产权方面的利益”。而且，在对隐私案件的审理过程中，所依据的理由也可能是“一种物质利益方面的财产权”[6]125-128。因此，以商业秘密主要涉及物质利益或财产权为根据来将其与隐私区别开来，显然也难以让人信服。 虽然上述不同难以从根本上区分隐私与商业秘密，但人们也许还有可能去寻求区分隐私与商业秘密的其他尺度。然而，这方面的可能性暂时还未成为现实，即现在还未能见到比上述不同更有效力的区分隐私与商业秘密的根据。在这种情况下，不妨换一个角度，思考一下是否可以将商业秘密视为隐私。 事实上，在西方学术界，已有学者在这方面进行了相关探讨，将商业秘密纳入隐私的范畴，将商业秘密的保护视为隐私保护的题中应有之义或重要内容之一。 在威廉·斯台普斯(William G.Staples)主编的Encyclopedia of Privacy一书中，设有“confidentiality”专条，且被置于“Ethics and Principles of Privacy”这一栏目下。该书在阐述“confidentiality”时指出，“雇员—雇主关系可能是一种保密关系。在雇佣语境中，雇员、可能的雇员或商业合伙人可能访问公司存在所不可缺少的信息。这样的信息包括客户名单、财务绩效、专利技术和商业秘密。商业秘密可以是使得公司具备行业竞争优势的任何过程或做法。获悉商业秘密的人，凭借其保密关系或契约，可能在法律上有义务保守这些秘密”[8]119。这里，虽未明确宣示商业秘密属于隐私的范围，但就其将对商业秘密的描述置于“Ethics and Principles of Privacy”这一专栏而言，人们有理由推测，该书的作者可能倾向于接受或至少会正视商业秘密为隐私的观点。
