0 引言 专利钓饵(patent troll)，是美国学者对一种专利经营公司的戏谑称呼。专利钓饵公司往往没有实际生产能力，它们研发或收购专利，隐藏在暗处并默许其他企业使用其拥有的专利，等待含有这些专利的产品上市后，提起专利诉讼，利用潜在的法律制裁可能性作为讨价还价的工具，强迫侵权公司接受专利许可并索取远超过专利价值的许可费用，或者直接获取高额的损害赔偿金[1]。专利钓饵频繁的诉讼给美国本土企业造成了困扰并严重危害了创新。近年来，专利钓饵正积极地向其他国家拓展业务。2000年，全球最大的专利经营公司“高智发明”正式进入中国，意图与我国专利申请量排名前20位的高校合作，大规模、重点收购信息技术、生物医疗和材料科学等领域的专利技术。高智发明与专利钓饵公司最重要的区别之一在于高智发明强调不以专利诉讼威胁来获取收入，但2010年，高智发明首次以自己的名义发起了九起诉讼，要求被告停止侵权、支付惩罚性的三倍赔偿，胁迫Altera等科技公司接受专利许可。高智发明与专利钓饵公司之间的区别开始消失，全球潜在的最大专利钓饵从幕后走向台前[2]。目前，虽然专利钓饵在中国还处于收购专利的“布局”阶段，暂时没有诉讼行为，但如果不及时做好防范与应对，一旦其开始大规模、频繁的诉讼，必然会给我国专利制度带来巨大的冲击、给我国企业带来巨大的损失。因此，研究专利钓饵对中国专利制度的影响及其相应防范措施具有重要意义。 本文首先通过文献回顾了专利钓饵的制度成因，分析了美国对专利钓饵的防范措施，研究了我国专利制度中可能被专利钓饵利用的“漏洞”，最后结合中国专利制度的特点，并借鉴美国对专利钓饵的防范措施，提出了本文的启示和建议，为降低专利钓饵带来的风险，减少损失提供参考。 1 文献回顾 专利钓饵的形成、发展离不开专利制度的土壤。 首先，审查制度导致大量的问题专利产生，为专利钓饵提供了诉讼储备。Jensen、Palangkaraya和Webster(2006)抽取1990—1995年间在欧洲、日本和美国都提出了申请的7万项专利进行调查，结果显示，欧洲专利局及日本专利厅的授权量平均为37.7％，美国专利商标局的授权量却高达95％～97％，主要是因为过低的专利授权标准使不少无效或者在别国不可能得到授权的专利在美国生效[3]。Ailison和Lemley(2002)发现，专利审查中现有信息不足、专利激增导致审查员用时过少催生了大量问题专利，为专利钓饵提供了丰富的专利资源[4]。专利钓饵通常会选择具有较宽的保护范围、容易被忽视、处于较密集专利丛林中的专利，这类专利容易被侵权、不容易被无效掉、替代成本较高[5]。 其次，诉讼制度为专利钓饵提供了议价能力。曹勇和黄颖(2012)认为，专利钓饵主要采用了三种有效的诉讼策略：一是基于禁令的策略；二是基于损害赔偿的策略；三是基于转换成本的策略[6]。以上诉讼策略的成功运用，主要是因为禁令与损害赔偿制度为专利钓饵提供了谈判筹码：禁令的颁布会中止产品的上市和销售，使企业不得不考虑沉没成本与技术转换成本，在侵权专利只占产品的一小部分、侵权产品利润很高的情形下，禁令会使企业遭受重大损失，这会迫使企业选择与专利钓饵和解，并接受价格较高的专利许可[7]；Schaerr和Loshin(2011)的研究报告发现，被告的和解费平均为50万美元，若坚持应诉有29％的败诉可能，败诉后平均高达1200万美元的侵权损害赔偿金使被告往往更愿意和解[8]。侵权损害之所以会高额赔偿是由于专利钓饵通常会选择适用“合理许可费规则”计算赔偿，这一费率的均值高达侵权产品价格的13.3％(一般的专利许可谈判中这一比例仅为6.7％)[9]。所以，侵权损害赔偿计算方式以及巨额的赔偿金使专利钓饵的谈判能力提高。 综上所述，专利钓饵产生的动因主要有：一是专利审查制度的不完善，以及由于海量专利申请导致审查工作的困难形成大量的问题专利，为专利钓饵提供了丰富的专利资源；二是诉讼制度(侵权损害赔偿制度以及永久性禁令)赋予了专利钓饵很大的谈判筹码，使它的诉讼赢利模式成为可能。因此，本文研究专利钓饵对中国专利制度的影响，也可以从这两方面展开。 2 专利钓饵的影响及其美国的防范措施 专利钓饵的影响有正负两个方面：Gregory(2007)认为，专利钓饵向企业发起诉讼，索要的专利许可费往往超过普通谈判达成的专利许可费的四倍，会严重挫伤企业的创新积极性[10]。Reitzig、Henkel和Heath(2007)、Raghu等(2007)认为，专利钓饵对社会未做出任何实质性的生产贡献，但对生产性企业的创新造成了损害[11-12]。也有学者发现，专利钓饵对专利交易有积极影响。McDonough(2006)认为，专利钓饵可以视为一种“专利经销商”，它鼓励了专利交易，扫除了技术市场中的问题专利，加快了专利的流动，重新调整了市场参与者的激励机制，使市场达到“出清”的目的[13]。Watanabe(2009)认为，专利诉讼推动了“专利许可企业”的发展，一定程度上解决了专利市场失灵的问题[14]。 美国对专利钓饵的防范主要有：(1)法律规制措施。鲁灿和詹锐(2009)认为，在MercExchange诉 eBay案件中，由于美国最高法院判决考虑到MercExchange一直未使用专利，并且申请专利的目的只是为了起诉，所以没有颁布永久性禁令[15]。这是一种对社会公共利益的考虑。在此之前，一旦专利侵权被确定，法院就会“近乎全自动”地颁布永久性禁令。此案之后，专利钓饵的议价能力被削弱。(2)市场自发应对措施。美国政府受到“亲专利人”政策的影响，所以较少对专利钓饵进行直接干预，并且由于美国长期以来注重对专利交易市场的培育，所以企业、市场在面临专利钓饵的诉讼时，可以迅速、自发地应对。Millien和Laurie(2007)调查发现，在美国约有17种不同性质的专利中介为市场中的专利交易方提供服务，其中，有国家创办的中介，也有私人设立的中介[16]。它们的服务种类多样，如有专利许可、专利经纪、投融资、专利拍卖、专利钓饵的防范等服务种类，方便专利权人在市场中购买专利与服务，防范专利钓饵。有些企业开始购买专利只是为了防范专利钓饵，后来也利用手中的专利进行许可和诉讼，企业的专利战略也由防守型转变为攻守兼备型[17]。Wang(2010)将专门防范专利钓饵的经营公司称为防范性专利积累方[18]。它们专门收购专利以便形成“保护盾”抵御攻击性专利积累方的诉讼侵袭，如安联信托成立的目的就是抢在专利钓饵之前买下专利，防止专利钓饵提起诉讼。
