［中图分类号］K255 ［文献标识码］A ［文章编号］1002-0209(2012)02-0055-11 1860年10月17日，英国首席代表额尔金以清政府“不讲道义，不顾国际法”①，“违犯国际公法”②，将捕获的部分英法“侨民”虐待致死为借口，命令英军于18、19两日，将北京西北郊的五园(即圆明园、畅春园、清漪园、静明园、静宜园)三山(万寿山、玉泉山、香山)等皇家园林焚为灰烬。 那么，我们究竟应该如何认识清政府虐杀部分英法被俘者与国际公法的关系？又应如何评价英军焚毁圆明园事件与国际公法的关系呢？就笔者学力所及，关于这两个问题目前尚无专文论列。 第二次鸦片战争中，清政府的确曾将一些英法被俘者杀害或虐待致死，这是历史的事实，无论绳之以近代的《万国公法》，还是现代的《国际公法》，这种行为都是错误的，自然毋庸讳言。但我们必须指出两点：其一，额尔金的上述指责，虽不是无中生有的妄言，但确是别有用心的歪曲。额尔金指责清廷虐杀英法被俘者，只是英军焚毁圆明园的一个借口而已，其真正目的在于以最严厉的打击迫使清廷更加驯服。对此，我们无需赘述。其二，额尔金指责清政府违反国际法，则是必须商榷的。这是本文论述的重点。 研究或评价历史事件或人物，必须坚持实事求是的态度，回复到当时的历史语境之中去。根据这一思路，笔者拟就第二次鸦片战争期间并无真正意义上的国际法、当时“国际法”的法律效力及其对清政府的约束力、国际法视野下的清政府与英法侵略者等问题进行分析。不当之处，诚请史学界、国际法学界的专家学者指正。 一、第二次鸦片战争期间并无全球意义上的“国际法” 近代以前，由于人类社会生产力水平的低下和交通工具的落后，整个世界被分割为几个相对封闭的地区，形成了几个相对独立的人类文明或文化圈。处于不同文化圈的国家，尚不可能发生大规模实质性的政治、经济、思想、文化、法律等交往，但各文化圈内部的各个国家却不能孤立存在，不能不与其他国家发生交往。既然要交往，就要有国家交往的规范，于是，逐渐形成了各具地方文化特点的地区性交往规则，可以称为“区域国际法”。 早在世界古代，两河流域、埃及地区、希腊、罗马、印度和中国，都出现了规范、调整国家关系的习惯性、观念性规则，初显“区域国际法”的端倪。例如，各国之间可互派使节，国家之间进行战争需公开宣战，通过部落、部族、国家间的会盟解决彼此间的争端等等。其中既有合乎当今国际法的规定，也有现今看来较为原始的野蛮色彩，例如，战胜者对战俘可任意处置，或者将其杀死，或者当作奴隶。古代埃及语言中的“战俘”一词，可直接译为“活着的被杀死的人”，意思是说，战俘本应当被处死，但只是为了供战胜者奴役和使用，才未被杀死。“把战俘当作奴隶，就是最古老的国际法”③。 在中国春秋战国时代，逐渐形成了具有中国文化特色的传统“国际法”。如各国互相派遣使节(均为临时非常驻性的)；召开盟会、盟约会，或弥兵息战，或联合征讨，或听盟主仲裁各国的争端或是非曲直。国与国之间的征战，有需事先宣战的规定；对于战俘，既可杀戮，可又伤残，当然亦可释放。故此有人说：“今试读春秋战国之史，纵不得径谓之公法，然其迹有不可泯者”④。 1648年欧洲的三十年战争结束，主要参战国签订了具有法律约束力的《威斯特伐利亚和约》。此后，经过法国的大革命、拿破仑战争及欧洲协作时期的一些国际会议，欧美国家间相互交往的规定和规则等日趋充实完善起来，但就其实质而言，仍属区域国际法，至多亦不过是“欧洲国际法”。严格说来，直至第二次鸦片战争结束时，真正全世界意义上的国际法尚未形成。 当时人们所谓的国际法，其实是指欧美国家某些学者的国际法私人著作。1864年被清廷翻译并刊行于中国的《万国公法》即是如此。 即使时至今日，尚有许多从事历史学研究的学者，并不真正了解《万国公法》，想当然地视《万国公法》为国际社会公认并承诺遵守的法典式的国际公约，或望文生义地将《万国公法》视为与现今联合国宪章相类的国际宪章。这种理解实是大错而特错。 其实，《万国公法》仅是美国国际法学家惠顿个人的法学著作。 该书英文标题Elements of International Law，可直译为《国际法原理》或《国际法要论》，既非法典式的国际公法或公约，也不是国际法的文件汇编。 第二次鸦片战争结束后的1863年，清总理衙门因与法国交涉“教案”的需要，要求美国驻华公使蒲安臣推荐一部为西方国家所公认的国际法著作。在蒲安臣的推荐和总理衙门的支持下，美国传教士丁韪良遂将惠顿的《国际法原理》译成中文，由北京的崇实印书馆于1864年出版，定名为《万国公法》。 《万国公法》计约13万字，共分4卷12章。第1卷，释公法之义，明其本源，题其大旨。第1章，释义明源。第2章，论邦国自治、自主之权。第2卷，论诸国自然之权。第1章，论其自护自主之权。第2章，论制定律法之权。第3章，论诸国平行之权。第4章，论各国掌物之权。第3卷，论诸国平时往来之权。第1章，论通使之权。第2章，论商议立约之权。第4卷，论交战条规。第1章，论战始。第2章，论敌国交战之权。第3章，论战时局外之权。第4章，论和约章程。 从以上的纲目中可见，此书并未采用法典或法律性书刊的习惯性格式论列人们必须遵守的条款内容，而是采用了章节目录的形式，并夹杂有不少历史事件或历史事实的记述。例如，第4卷第2章第6节“抄掠敌境”，共计千字左右，其中记述1812年至1815年英、美战争(又称美国第二次独立战争)中英国与美国信函或照会往还辩论，以及战后英国国际法专家对此事的评论等，即多达六七百字。
