宪法是国家与人民的契约，也是不同国家机构的权力分配书。可以说，谁掌握制宪权，谁就在权力分配书的设定上掌握了一定的主动权。1912年年初，中华民国刚刚建立，对制宪权的争取或者争夺，就成为新政权宪争的最初波澜。 1912年1月30日，临时大总统孙中山派员将《中华民国临时组织法草案》送到参议院，请各位议员参考。孙中山说：“查临时政府现已成立，而民国组织之法尚未制定，应请贵院迅为编定颁布，以固民国之基。并据法制局局长宋教仁呈拟《中华民国临时组织法草案》五十五条前来，合并咨送贵院，以资参叙。”但是，孙中山递送组织法草案的举动，遭到参议院的拒绝。 值得注意的是，早在孙中山送来组织法草案之前，参议院的前身代理参议院就已经开始修改临时政府组织大纲，并逐步演化为临时约法。按照《临时政府组织大纲》的规定，在参议院正式成立之前，由各省都督府代表会代行职权，从1912年1月2日起。1月5日湖北、江西、福建、云南、广东、广西六省代表提出，在临时政府组织大纲中增加“人民权利义务”一章，公决前先付审查员景耀月、张一鹏、吕志伊、王有兰、马君武拟具修正案。当人权条款订出时，议员们觉得放入临时政府组织大纲并不合适，故拟将文本改名为临时约法。1月25日，景耀月等5人向代理参议院提出《中华民国临时约法草案》，并进入审读阶段。可见，在孙中山派员送呈《中华民国临时组织法草案》之前，参议院就已拟好临时约法草案。 1月31日，参议院议定：不接受临时大总统孙中山的草案，为郑重计，委专人起草否决书，该书称：“宪法发案权应归国会独有，而国会未召集以前，本院为唯一立法机关。故临时组织法应由本院编订。今遽由法制局纂拟，未免逾越权限。故虽称为参考之资，而实非本院之必要。” 为探究参议院否决孙中山提议和垄断制宪权的原因，实有必要了解参议院参会人员构成。 广东：赵士北(同盟会员，留学美国)；湖南：欧阳振声(同盟会员，留学日本)、彭允彝、刘彦(留学日本)；湖北：时功玖(同盟会员，留学日本)；江西：汤漪(同盟会员，留学美国)；广西：邓家彦(同盟会员，留学日本)；浙江：王正廷(同盟会员，留学日本)、陈毓川、殷汝骊(同盟会员，留学日本)；福建：潘祖彝(同盟会员，留学日本)；江苏：陈陶怡(副议长)；安徽：常恒芳(留学日本)、凌毅(同盟会员)；山西：李素、刘懋赏(留学日本)；贵州：平刚(同盟会员)、文崇高；云南：段宇清(同盟会员)；陕西：赵世钰；四川：吴永珊(留学日本)、周代本(留学日本)；奉天：吴景濂；河南：李鎜。 请假参议员：福建：陈承泽、林森(议长)；四川：张懋隆；江苏：凌文渊；江西：王有兰、文群；湖北：张伯烈、刘成禺。 在以上22名参会人员中，同盟会员占到12名，正好一半(非同盟会又非整体)，所以当天的参议院实以同盟会成员居主。他们为什么要反对同盟会总理兼临时大总统孙中山的提议，尚需从以下三个维度进行分析： 其一，中央与地方的关系并不融洽。当各省都督府代表会过渡成代理参议院之后，各省就委派了各省参议员组成参议院，议员们是受各省都督的委托或旧咨议局的委派来南京的，他们既是同盟会会员，也是各省尤其是各省都督的受托人，这就难以罔顾委托方的意志和利益。当时，各省与南京中央政府的关系并不理想，用孙中山的话说是“各省联合互谋自治”(《临时大总统宣言书》)，中央对地方的控制力相当有限，胡汉民称之为“时战事未已，中央行政不及于各省，各部亦备员而已”。既然地方政府强悍，各省参议员代表地方前来，就不必事事听命于中央行政。 其二，同盟会外部受压，内部分派。从内部来看，以章太炎为代表的倒孙人士颇有离心力，即使是追随孙中山的少壮派，也存在胡汉民为首的“左派”和宋教仁为首的“右派”的分野。从外部来看，同盟会面临的处境并不乐观。以张謇为代表的立宪派，以黎元洪、蔡锷为代表的地方实力派，都在分散同盟会的影响力，对同盟会成员进行合纵连横。由此，同盟会会籍的众多参议员们就无法做到行动一致，共进共退，并服从同盟会领袖孙中山的意志和规划。 其三，参议员具有共同体意识。各省的参议员绝非随意选取，而注重其学历、专业背景和经验，如蔡锷《致杨毅廷张耀曾电》中所言，参议员“其职权在参与立法，监督政府，关系甚巨，应选精通法律、文言并妙之人”。这些成员，大多具有留日背景，少数则有留学欧美背景，有的研析法科，有的是旧咨议局的成员，都有较强的自主性与判断力。参议院既已成立，就是一个至关重要的国家机构，参议员们都不难明白权力分立的法理精神，从前是纸上谈兵，如今实际运作的契机来临，岂愿轻易糟蹋？还在参议院正式成立之前，代理参议院就已行使参议院权力，针对孙中山关于继续停战的决定，认为这不仅没得到代理参议院的同意，也没有通知本院，有违临时政府组织大纲，“尤为骇异”。由此可见，以分权制衡为原则，以立法为己任的参议院一旦形成，就表现出参议员们的共同体意识，这恐怕不是革命领袖孙中山始料所及的。 因此，具有法政素养的参议员与临时大总统孙中山之间形成一种宪争态势，参议院将立法权扩大为制宪权与立法权并举，试图垄断制宪权。按照法理和临时政府组织大纲的规定，参议院作为立法机关，享有立法权。但是，行使立法权并不意味着立法机构要负责所有法律的起草，临时政府中的法制局的职能是起草法律。1月12日，孙中山就派总统府秘书李肇甫送来请求代理参议院审议法制局职制的函件，孙中山表示：“临时政府成立，所有一切法律命令，在在须行编订，法制局之设，刻不容缓。应将法制局职制提出贵院议决，以便施行。”在当时的代理参议院审议通过的法制局职能中，该院认可法制局的职能是：“一、承大总统之命，草订法律命令案；二、对于法律命令有应修改及增订者，得具案呈报大总统；三、考核各部所定法律命令案。”一部分法律而不是全部法律，由法制局起草，参议院审查，应属于各司其职。由此，法制局草拟草案供参议院参考，不属于参议院所说的“逾越权限”，而在参议院议定的职责范围内。进一步说，制宪权与立法权还不能完全画上等号。临时政府组织大纲并未确定制宪权的主体是哪个机构，没有明确规定。但严格来说，如果没有法律文本上的依据，那么制宪权的主体是谁，并不能简单由立法权推理出来。以此来看，参议院拒绝了孙中山，是基于对立法权的双重扩大解释，一者，扩大解释为垄断立法的全过程，连政府方面提供的草案都不接受；二者，扩大解释为立法权包含制宪权。此后，在其制定的临时约法条文中，规定两条，一是临时约法的效力等于宪法，二是中华民国宪法的制定权属于国会：“中华民国之宪法由国会制定。宪法未施行以前，本约法之效力与宪法等。”这两条进一步明确了制宪权的归属问题。要知道，早于《临时约法》的《临时政府组织大纲》并没有自称为宪法，这表明在宪法制定之前，民国没有正式意义上的宪法。而《临时约法》作为《临时政府组织大纲》的替代者，将自己等同于宪法，无疑抬高了自己的地位，意味着对国家有了实际的约束能力，并牢牢确认了参议院的宪法修改权和解释权。至于国会享有制宪权的条款，更是以宪法文件的形式明确规定，为国会扩权。这就将制宪权是否属于立法机构的模糊状态，一举说明。
