排污权和环境权的冲突是以环境问题为媒介的。由于环境问题是人类生存和发展所面临的最重要、最迫切和最复杂的问题，从而使得这种权利冲突较之一般的权利冲突面临更为严重的制度困境和道德难题，也因此得到了经济学、法学和伦理学等不同学科的极大关注。法律经济学从一个独特的角度为排污权交易制度的设计提供了重要的思想和理论资源，提出了通过权利交易来解决相关权利冲突的现实方案。但法律经济学本身有其内在的道德局限性，使得它提出的理论主张和应对方案带有很大的局限性。我们有必要以排污权和环境权的冲突为线索，反思法律经济学的道德前提，划定经济学帝国的道德边界，为相关制度的设计提供道德指导。 一、权利冲突的发生条件 权利冲突是当代社会生活中常见的法律现象，但权利冲突的发生需要具备三个条件，即权利的相互性、资源的有限性和法律规定的模糊性。排污权和环境权之间的冲突当然也不外如此。 （一）权利的相互性是排污权和环境权冲突的基本前提 权利冲突的实质是合法利益之间的矛盾状态，也就是说，两种或多种合法利益之间存在着此消彼长的否定性关系。这种否定性关系是权利冲突发生的基本前提。显而易见，侵权不是权利冲突，侵权是通过损害合法利益来获得某种不正当的利益，尽管这里存在着利益冲突，但由于相互冲突的某一方的利益是不正当的或是不合法的，因此，这种冲突不会表现为权利冲突。事实上，在排污权制度出现之前，人们通常把企业排污所导致的损害视为对环境权的侵犯，这里不存在排污者的正当利益或权利，有的只是排污者保护公民环境权的义务，两者的关系是义务和权利的相对关系，而不是权利和权利的相互性关系。庇古的修正税理论主张采用修正税的办法消除负的外部性，其隐含的道德前提便是企业排污行为的不正当性。可以说，排污权和环境权的冲突不在传统经济学和法学的视阈之内。科斯以来的法律经济学与庇古传统的最大区别就是对相互性的考虑，科斯认为税收的解决办法没有考虑排污者是否具有污染的权利，而是单方面认定受污染者拥有不受污染的权利。其实，企业排污行为并非天然不合理，制造污染的一方受处罚也并非天经地义，因为损害的后果是由双方共同的决定造成的。科斯在《社会成本问题》中指出：人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将使甲遭受损害，必须真正决定的问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。[1](P142)弗里德曼也有类似的说法：“外部成本不仅仅是一个人产生而另一个人承受的成本。几乎在所有的案例中，外部成本的产生与大小都是视双方的情况而定的。如果你的钢铁厂不排放二氧化硫我就不会咳嗽；但是如果不是我恰好处于你工厂的下风口，你就不会给我造成任何损害。是你排污和我选择在你排污的处所居住的共同决定导致了成本的产生。如果你不对你的排污行为向我负责，那你排污的决定是将一种成本强加于我。如果你承担责任，那么我居住于下风口的决定就向你施加了一种损害赔偿或控制污染的成本。”[2](P37)应该说，正是科斯等人对于环境污染中的损害相互性的揭示，才使得排污权和环境权的冲突进入人们的视野，并试图通过排污权交易制度的建立来化解这种现实的权利冲突。 （二）环境容量的有限性是排污权和环境权冲突发生的客观条件 排污权的实质是环境容量的使用权。环境容量是指自然界“吐故纳新”的最大自净能力。环境容量资源是有限的，其有限性主要表现在两个方面： 其一，人们所拥有的环境容量的总量是有限的。按照经济学的说法，“环境容量”是所谓的可拥挤物品，即当使用者的数目从零增加到某一个可能相当大的正数时，它的表现很像纯粹的公共物品，不存在消费的可分性和排他性。当使用者达到一定的拥挤程度后，增加更多的使用者，将减少所有使用者的效用，甚至会产生负效用。因此，在环境容量的使用上存在着此消彼长的反比例关系。就某一地区而言，其环境容量的总量是确定不变的，每一个排污权代表着一定数量的环境容量，在总量不变的前提下，各主体之间的排污权在分配上存在着此消彼长的反比例关系。可见，环境容量资源的有限性必然使得不同主体的排污权之间产生冲突。 其二，环境容量的有限性还指其功能的不可兼容性。事物的功能是多元的，但一种功能的实现往往会排斥另一种功能的实现。比如，森林就同时具有两种功能：一种是净化空气、保持水土、包容情趣等生态功能；另一种是提供生活和生产资料，可用来做家具、造纸等经济功能。但这两种功能却不能同时实现，砍掉树木做家具实现了其经济功能，却破坏了其生态功能；保护树木的原生态，可以实现其生态功能，却又不能实现其经济功能。 环境容量正是人们对诸如水、大气、土地和森林等自然资源的生态功能的一种观念产物。当我们将环境资源的自净能力从其物质载体中予以抽象化并使之成为一种权利客体时，使用环境容量的经济功能的企业排污权和维护环境容量的生态功能的公民环境权，就会因为环境容量在生态功能和经济功能上的不可兼容性而发生冲突。正如朱迪·丽丝所言：“具有多种用途的资源表现出一种更为不同的公共财产性质……一片森林下的土地不仅为其他人提供潜在的木材产品，而且对其他人也很有价值，可作为一种视觉审美、一种娱乐资源、一块野生动物的栖息地、一种土地侵蚀障碍或水流调节器等。由于其主人一般都会有某种开发利用（如农业或木材生产，或投机性建房），而其他人希望他全部或部分地放弃以使资源保持对他们的价值，这就会产生一些困难。”[3](P345) 总之，有限的环境容量资源不但导致了各个企业之间为使用有限的环境容量资源而发生的排污权之间的冲突，还导致了为利用不同的环境容量的功能而发生的排污权和环境权之间的冲突。
