“王之和平”与英国司法治理模式的型塑

      英国法律史中有一个概念在早期英国出现的频率非常高，这就是“王之和平”(the king's peace)，它是指英国国王及其政府拥有的对臣民和平权利进行救济的一系列权利和权力；治安和刑事司法是和平权利救济以王室政府为本位的另一种表达。“王之和平”的起源和形成过程，就是王室政府及其治理方法的发育过程。英国王室政府各种治理方法发展、分化、共存和相互作用的结果是形成了一种司法与行政并重且独立于行政、进而超越于行政的治理模式。英国王室政府治理模式的选择，深深植根于“王之和平”的历史进程之中。有鉴于此，本文对英国王室政府治理模式的研究，将从“王之和平”的起源入手。

      “王之和平”大抵是文明初成之际日耳曼各族共通的观念。就历史进程来看，“王之和平”在西欧日耳曼诸王国的发展大异其趣，只有在少数国家如英格兰王国被完全抽象出来，成为早期英国王室法的核心概念，甚至成为王室治安和刑事司法①的代名词。遗憾的是，关于“王之和平”对王室政府与司法的意义，国内外论者寥寥。只有波洛克(F.Pollock)、奥布赖恩(B.R.O'Brien)、哈丁(A.Harding)等少数学者对10世纪以来“王之和平”的形态及其之于王室刑事司法管辖的意义进行了初步研究。②关于英国“王之和平”的渊源与权利属性，为英国学者所忽视，亦未引起中国学者的足够关注。本文拟在研究7-12世纪成文法和法律书③的基础上，厘清英国“王之和平”的渊源及发展进程，揭示隐含其中的权利本原，以阐明英国王室政府治理模式的探索和选择。

      一、古日耳曼“和平”的原始形态

      文明初成之际，“王之和平”主要是一个与王的私人权利相关的私域概念。通常认为，任何自由民均拥有属于自己的“和平”，只要是一个享有充分权利的自由民，均拥有居所及其人身免遭暴力侵犯的权利。④“王之和平”类似于每个自由民拥有的“和平”。在这里，“和平”是一个权利概念，是一种自然权利或利益，由自然（造物主）或惯例赋予，称为“和平权利”。

      早在部落时代，日耳曼人已有“和平”观念。古日耳曼社会是一个团体主义的社会，血缘家庭是最基本的自然权利主体，个人的权利尚在其次。 日耳曼习俗认为， 自由民拥有“家庭的和平”(fri，peace of the household)，以保护作为血缘纽带的家庭共同体；家庭人际关系纽带的和平，不仅是维持家庭人力和物力的保证，而且是维持家庭“荣誉”的保证。在日耳曼原始宗教观念中，“荣誉”对于冲破和征服环绕在生命四周的黑暗势力至关重要。⑤日耳曼习俗还认为，为了反对暴力，自由民可以建立“居所的保护”，用空间的保护获得必要的和平。⑥因此，古日耳曼的“和平”是一种典型的团体私权，是指自由民的家庭纽带与居所空间不容暴力侵犯，受惯例的保护。古日耳曼人处于口耳相传的阶段，今天对日耳曼民俗的了解主要来源于古罗马人的记载，如《日耳曼尼亚志》。⑦

      首先，在公权未彰、充满直觉的时代，自由民家庭和平权利救济的主要手段是自力救济，主要有血亲复仇与补偿两种方法。

      血亲复仇（bloodfeud或feud）是初民时代最基本的救济方法，是对暴力侵害行为的一种直觉反应，它是一种暴力救济方法，以暴力手段去惩罚和制止另一种暴力侵害行为，其功能不仅是对加害人的惩罚，而且是对受害人“荣誉”的补偿和恢复。由于侵害行为触犯的是“家庭的和平”，受害人亲属有帮助受害人完成复仇的义务，“对于父亲的血仇与友谊，都有继承的义务”。⑧不过，血亲复仇具有很大的冒险性，易导致暴力的升级和循环，社会成本很高，因此在初民时代亦会慎重使用。⑨

      血仇并非不能和解，其替代方法是补偿，最初采用牛羊等实物。实物亦是“荣誉”的载体；生命和财物的损失，可用实物的“荣誉”来弥补。通常情况下，对于凶杀等极严重的侵害行为，补偿数额巨大，需用“牛羊若干”来补偿，成为加害人及其家属共同体长期的沉重负担，这样可以达到有效惩罚和制止侵害行为的效果。所以，这种制度“不仅可以使仇家全族感到满足，而且对于整个部落更为有利”，⑩不仅可达到与血亲复仇同样的效果，而且社会成本低得多。尽管补偿制度是一种明智的选择，但并无资料表明这种制度在蒙昧的古日耳曼时代就是一种盛行的救济方法。

      其次，在和平权利救济的过程中，古日耳曼社会出现公权与“国王”观念的萌芽。

      公权是超越家庭之上的公共权威，肉刑与罚金(fine)是其重要标志。在古日耳曼社会，对于主要涉及违反军纪与行径污秽恶劣的极严重侵害行为，如“叛逆犯和逃亡犯”、“怯敌者、厌战者和犯极丑恶之秽行者”，处肉刑，或“囚禁”，或“鞭笞”，或“吊死在树上”，或“投入沼泽的泥淖中”。“刑罚”通常由祭司执行，因为“他们并不把这些视为刑罚”；在他们看来，这些都是“神祇所降临的责罚”。(11)对于较轻微的侵害行为，处实物罚金和实物补偿，“应缴出马或牛若干作为罚金，一半归国王或国家（部落或部落联盟）所有，另一半则归受害人或其亲属所有”。(12)不过，这里的“刑罚”并不由世俗方面执行，其宗教意义大于政治意义，尚不能作为公权观念出现的确切标志。“罚金”处于“应然”状态，其强制性不足，侧重于调解和仲裁意义，司法意义不清晰。

      随着公权观念的依稀出现，“国王”观念开始孕育。日耳曼原始宗教认为，国王是诸神的后裔，具有神圣血统，是部落的最高祭司。至于司法管辖权，由部落大会掌握，“这种会议（部落大会）也提出控诉或宣判死刑”。(13)国王的司法角色是，除经常作为调解者收取罚金之外，还充当诸多“宣法者”中最经常的一位。在审判过程中，此“宣法者”即法庭主持人，对案件与法律适用进行说明，并提请表决，但并不作出裁决；裁决是通过全体自由民挥舞兵器的方式以多数赞成作出。(14)