參與晚清修律的章宗祥晚年回憶：“清末新舊思想嬗换最明顯之事，爲改訂新刑律問题。”① 提示出從制訂新刑律一事去探索清末思想變遷的可能性。新刑律中有不少問題具有很大的爭議性，比如删改親屬容隱、存留養親、干名犯義和十惡等傳統法律的規定，特别是“無夫姦”和“子孫違犯教令”兩條成爲新舊雙方爭持的焦點。“子孫違犯教令”指子孫違反尊親屬之教令，尊親屬便有權將之告官法辦。此條主要涉及到家庭内部倫理，當另文詳論。“無夫姦”指的是和姦十二歲以上的處女或孀婦的行爲（十二歲以下雖和亦當强姦論）。其中有種情況需要排除，即犯姦者有親屬關係，就會按照服制遠近的原則加以刑罰，定罪按照親族倫理而非一般的禮教觀念，兩者性質有異，故不在本文的討論範圍。 法律史界的研究多把“無夫姦”放入“禮法之爭”的框架中加以認識，認爲此役爲西方法理和中國禮教，以及“法派”與“禮教派”之爭。② 此説不無所見，畢竟法理和禮教確實是新舊雙方常用的思想資源。不過細繹參與者的言論，就會發現法理和禮教並非不可調和，大多數論者只是探討兩者應否分開，主張分開者不一定就反對禮教，而是主張以教育等手段維護禮教（如沈家本）。其實“無夫姦”議題在法律的理論和實踐的意義都不大，卻能在清末掀起軒然大波，與時人對新舊思想的向背，乃至新政和國家政策的走向大有分歧有着密切的關係。比如所謂“禮教派”的領袖勞乃宣在整體上支持新律，“所駁者僅四百餘條中之數條，並未阻止新刑律”。③ 而他之所以堅持“無夫姦”定罪的意見，主要在於其維護社會秩序的信念以及定罪無礙收回法權的認知，並非站在禮教的立場去反對法理。這一事實在既存研究的視野下無法得到圓滿解釋。因此本文試圖突破“禮法之爭”的局限，探討“無夫姦”論爭背後更爲廣闊的思想變遷和政治走向。 一 禮與刑的離合 “無夫姦”在清律中屬於姦罪的一種，④ 歸入“刑律犯姦門”。⑤ 乾隆五年（1740）頒佈的《大清律例》規定“凡和姦，杖八十；有夫者，杖九十”。⑥ 由於光緒三十一年（1905）改笞杖之刑爲罰金，宣統二年（1910）頒佈的過渡性質的《大清現行刑律案語》卷三一規定“凡和姦，處八等罰；有夫者，處九等罰”，⑦ 只是處以罰金。總之，有清一代對於“無夫姦”的處罰並不算重；就司法實踐而論，實際案例也極少。⑧ 但到清末修律時，此條因事涉禮教，遂成爲新舊雙方論爭的焦點議题。 早在光緒二十八年（1902）沈家本、伍廷芳被任命爲修律大臣，清末的修律事業便告開始，但要到光緒三十二年聘請日本客卿起草各項法典之後，西法的引進方有質的進展。負責刑法起草的是日本法學博士岡田朝太郎，⑨ 他是日本法學權威梅謙次郎的弟子。岡田初到之時，便詢問沈氏編訂刑法的宗旨：“將一律改從各文明國新律乎，抑合參中外各刑律，酌定一律乎？”岡田認爲：“此事宜因地因時酌定一過渡時代之現行律，否則盡從舊律固不合宜，而盡從新律一時亦斷難推行盡利。”但沈氏並不贊同，而主張“參酌東西各國之完善者合定之”，⑩ 换言之，新刑律應參考外國法律，惟先進是從。一年後岡田完成起草，沈氏遂將《大清新刑律》初次草案奏進。(11) 該草案在各條之後還附有“沿革”、“理由”和“注意”等項（體裁與舊律有極大差異），解釋甚爲詳细。這部分以董康出力最多，“其將所有調查底稿參照古今，斟酌東西，削繁摘要，編爲成案，實董君一人之力”。(12) 初次草案與偏重倫理等級的舊律幾乎迥然不同，主要參考模仿歐陸法系的日本新刑法而制定。刑部司員吉同鈞諳熟舊律，認爲草案“舉歷代舊律、大清條例一概廢除，全依日本法修訂，名曰新刑法。不惟文義名詞盡仿外洋，並舉歷代之服制、名分、禮教一掃而空”。(13) 而“無夫姦”所屬的舊律“犯姦門”與傳統禮教關係密切，更被改得面目全非。草案的“理由”解釋是： 姦非之罪自元以後，漸次加重。竊思姦非雖能引起社會國家之害，然徑以社會國家之故，科以重刑，於刑法之理論未協。例如現時並無制限泥飲及惰眠之法，原以是等之行爲，非刑罰所能爲力也。姦非之性質亦然，惟禮教與輿論足以防閑之，即無刑罰之制裁，此種非行亦未必因是增加。此本案删舊律姦罪各條，而僅留單純之姦非罪也。(14) 據此，包括“無夫姦”在内的被删各條，並非“單純之姦非罪”，刑法對其並無效果，只有禮教和輿論纔可防止。這種禮、刑（法）各有其用的觀念，源於近代最具話語權勢的進化論。其説具見於日本民法大家穗積陳重的《論禮與法》一文。此文被東京和上海的《法政雜誌》翻譯，相關觀念在國人中廣爲傳播。其文指出：“自文化發展，則禮與法漸分化，法始脱禮之區域而獨立，具社會規範之禮制矣。”(15) 後來即成爲國人論述禮法關係之張本。例如梁啓超便接受穗積陳重的看法，在其名篇《中國法理學發達史論》論證法治主義代替禮治主義，爲社會進化的必然趨勢。(16) 初次草案上奏後，朝廷讓各部院和各省督撫簽注意見，結果“簽駁者夥”。(17) 各部院的意見中，學部的奏駁最爲激烈，影響也最大。此事“初發難於仁先（陳曾壽），於南皮樞相（管部軍機張之洞）前極論之”。後由陳氏擬稿，“南皮頗以爲然”，尚書榮慶“略爲修改”，侍郎寶熙、嚴修“勉强附名”，以學部名義上奏。(18) 可見張之洞於此事並未特别留意，經幕僚提醒後，纔加以重視。 正如羅志田教授指出，張之洞具有“欲强中國不得不講西學、欲存‘中士’之認同又不能不講中學那種兼顧新舊的‘中體西用’取向”，試圖走出一條“温故知新”的改革新路。(19) 其在法律改革方面的認知亦然。早在光緒二十八年（1902），張之洞在《江楚會奏三摺》已提出“恤刑獄”九條和“編纂簡明礦律、路律、商律、交涉刑律”等意見，成爲清末開展修律事業的契機之一。但這部嶄新的刑律顯然已超出張氏心目中的“中體西用”範圍，學部奏摺着重指出新律破壞君臣之倫、父子之倫、夫婦之倫、男女之别、尊卑長幼之序，(20) 將致中國傳統禮教掃地而亡。關於姦罪，奏摺所附清單指出，“中律於犯姦者罪罰甚嚴，所以重人倫名節也”，而草案所謂重刑罰姦“於刑法之理論未協”的看法，“殊與風化大有妨害”。同時，學部更批駁了禮、刑分離之論，認爲“禮與刑相爲表裹”，“若專恃乎禮教、輿論，立論似乎甚高，坊民恐無實際”。
