中图分类号：D912.1；D929 文献标识码：A 文章编号：1001-8263(2011)05-0078-06 行政审判是西方法治化的产物，宪政、法治以及分权思想是其产生和存在的前提。君权神授、天人合一、家国一体等的儒家传统没有为行政审判提供任何养料，1840年鸦片战争带来的思想革新为行政审判在中国的生长提供了契机。“这场战争给中国人带来的不只是一般意义上的‘失败’的创痛，而是文化上的损伤。这表明，因应这个巨大‘变故’的传统方略已经失灵，必须在已受损的文化传统之外寻找新的对策。事实上，也恰在这个受损的传统的夹缝中有了中国宪政思想的萌生。”①法治思想、民主思想、主权观念等宪政思想的发端，不仅是晚清政治的理论依据，也是行政审判制度在中国落地生根的文化土壤。 一、官制与立宪改革：行政审判产生的政治可能性 义和团运动和八国联军攻入北京的重大政治事件，清政府遭受了有史以来最大的劫难。尤其清廷的“集体逃难”，让西太后饱尝“颠沛流离”之苦，“慈禧太后深刻认识到不改革不能解决根本问题：“误国家者，在一‘私’字；困天下者，在一‘利’字……所学西法者，语言、文字、制造、器械而已，此西学之皮毛，而非西政之本源”。②这是清廷变法无奈与坚决的写照，同时也拉开了效法西方进行政治改革的序幕。 1.分权改革是行政审判产生的前提。古代中国，皇帝集立法、行政、司法权于一身，国家机构分工不明，权限不清，地方政府集立法权、司法权于一身，一切“谋决听断”全以其好恶为断，“官制之弊，莫过于此”。因此，改革首先要“分权以定限”，实行行政与司法的分离。 光绪三十二年，奕劻等大臣向慈禧呈递官制改革方案。在该方案中，首先对立宪国的官制给予肯定：“按立宪国官制，不外立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行，其意美法良，”相较之下，中国则是“权限不分、职任不明、名实之不符”，而这正是积弊难清之原因，基于此官制改革应：“首分权以定限。立法、行政、司法三者，除立法当属议院，今日尚难实行，拟暂设资政院以为预备外，行政之事，则专属之内阁各部大臣，内阁有总理大臣，各部尚书亦为内阁政务大臣，故分之为各部，合之为政府。……司法之权，则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政权相对峙，而不为所节制。此三权分立之梗概也。”③此折上奏之后，慈禧旋即批准：“内阁军机处，一切规制，著照旧行……改刑部为法部，专任司法，改大理寺为大理院，专掌审判。”④ 这次改革最大的成效在于对司法权与行政权进行了历史上第一次分立。关于立法权，因为“今日尚难实行”，拟暂设资政院以为预备。在官制改革的方案中丝毫没有涉及权力制衡的思想或内容。所谓“三权分立”的改革最终得到落实的只是两权分立，即行政权与司法权的分立。而司法权的设置似乎别具一格，“法部专任司法、大理院专掌审判、法部监督大理院”，这就是说，“司法权”中除“司法”一项外，还有“审判”。或许可以作如下解释，法部专属的司法权类似于现行的司法行政，也就是行政，而大理院专掌的审判权则是“三权分立”中的司法权，但在大理院之上还有法部在监督之。 官制改革中尽管实现了行政权与司法权的分立，但司法权(即大理院之审判权)是被置于行政权(即法部之司法权)之下，“分权以定限”的管制改革，看似仿效立宪国的“三权分立”，实则不然。 2.“宪法大纲”是行政审判产生的根基。光绪三十四年八月一日，宪政编查馆、资政院大臣奕劻等会奏进呈宪法大纲、议院选举各纲要以及议院未开以前逐年应行筹备事宜清单，当天即批准公布，上谕说：“该王大臣所拟宪法暨议院、选举各纲要，条理详密，权限分明，兼采列邦之良规，无违中国之礼教，要不外乎前次迭降明谕，大权统于朝廷，庶政公诸舆论之宗旨……”⑤ 在“大纲”⑥中，君上大权部分占了14条，详细的规定了“万世一系”的大清皇帝的种种权力，包括：大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴；君上神圣尊严，不可侵犯……总揽司法权等。在大纲中进一步明确行政权与司法权要“分立”，“君上总揽司法权。委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。司法之权，操诸君上，审判官本自君上委任，代行司法，不行诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦定法律为准，免涉分歧；发命令及使发命令之权。惟已定之法律，非交议院协赞奏经钦定时，不以命令更改废止。法律为君上实行司法权之用，命令为君上实行行政权之用，两权分立，故不以命令改废法律。”1908年批准的宪法大纲，是日本宪法的翻版，其中修改的几处均赋予皇帝更多的权力。 权力制约是行政审判制度的精髓，但《钦定宪法大纲》中恰恰没有权力制约的内容，所谓的分权也不过是在君上总揽的前提下进行的职能分工，因此，中国人对西方宪政精神以及宪政文化的截取，预示着行政审判也将会按照中国人的理解和中国政府的需要而加以改造，于是就有了类似于都察院式的行政裁判院的设计方案以及相应的法律草案。
