一、“协议控制”模式概述 “协议控制”模式首先在新浪网境外间接上市中采用，因此常又被称为“新浪模式”。境外间接上市是指境内企业或自然人以其在境内拥有或控制的权益为基础，在境外设立或控制一家特殊目的公司，以该特殊目的公司名义在境外发行股票并在境外证券交易所上市交易的行为。在普通的境外间接上市模式中，实际控制人须在境外设立离岸公司，然后实际控制人通过离岸公司反向收购境内公司，从而将境内企业权益注入境外公司，再以境外离岸公司名义在境外发行股票并申请上市交易。但是，依据1993年时的电信法规，我国禁止外商介入电信运营和电信增值服务，当时信息产业部的政策性指导意见是外商不能提供网络信息服务(ICP)，但可以提供技术服务。此外，根据国家发改委和商务部联合颁布的《外商投资产业指导目录》的规定，互联网业务及增值业务分别属于我国禁止和限制外商投资产业。因此，在新浪网境外间接上市过程中，如果其采用普通的境外间接上市操作模式，在境外离岸公司收购境内经营实体的这一关键环节就会遇到法律障碍。为了解决这一问题，新浪网创造性的设计出了“协议控制”模式，在这种模式中，境外特殊目的公司并不直接收购境内经营实体的股权，而是通过境内单独设立的外商独资企业，与境内经营实体签订一系列合同或协议，典型的合同包括排他性的技术支持合同、战略咨询服务合同、有形资产租赁合同、商标、技术等无形资产许可合同以及贷款合同、投票权代理协议、购买期权协议、财务支持协议、股权质押协议等。在这一揽子合同或协议安排下，境外特殊目的公司为境内经营实体提供垄断性咨询、管理和技术支持等服务，从而以“服务费”的方式获得境内经营实体的大部分经济利益。同时，通过合同或协议安排，境外特殊目的公司取得境内经营实体全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权，从而间接实现境外离岸公司对境内经营实体企业的控制。其典型示意图： 该模式被大量境外上市的国内互联网企业所借鉴采用，如百度、网易、搜狐、盛大网络、空中网、阿里巴巴等公司。后来，这种模式还进一步普遍用于教育、出版、医药等禁止或限制外商投资产业的企业，如新东方教育科技集团于2006年9月7日采用这种方式成功在美国纽约股票交易所上市。 商务部2006年第10号文生效后，亦有公司在其他非禁止或限制外商投资产业中使用该模式，并完成海外间接上市。2006年9月8日，商务部、国资委、国家工商总局、国家外汇管理局和中国证监会等六部委联合颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2006年第10号，俗称“10号文”)。该文第十一条规定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。而迄今为止，商务部还未有批准的先例。因此，为了规避商务部的关联并购审批，一些属于非禁止或限制外商投资产业的公司也采用协议控制的模式在海外间接上市，因为该模式不涉及境外公司对境内经营实体权益的并购，因此就不需适用10号文关于关联并购的审批。典型案例有中国秦发采用此种模式于2009年7月3日在港交所成功上市。其招股说明书对于10号文的解释如下：根据于二零零六年九月生效的并购规定，就上市目的而成立，并由中国公司或个别人士直接或间接控制的离岸特殊目的公司(“特殊目的公司”)，须在该等特殊目的公司的证券于海外证券交易所上市及买卖前取得中国证监会批准，特别是特殊目的公司收购中国公司股份或股本权益，以换取离岸公司的股份。并购规定的应用有待诠释。根据并购规定，“由外国投资者接管国内企业”指外国投资者通过协议购买一家国内非外资企业(“内资公司”)股本权益或认购一家国内公司的新增股本，从而将该国内公司变为一家外资企业；或外国投资者成立外资企业，并借此外资企业透过协议购买一家国内企业的资产及经营其资产，或外国投资者透过协议购买国内企业的资产，然后将该等资产用于投资以成立外资企业经营该等资产。中国法律顾问认为，重整本集团及重组并不涉及收购于中国成立的任何公司的股本收益或资产，故此，概无重组步骤根据并购规定构成并购活动。故此，中国法律顾问认为，本集团的上市无须中国证监会批准。 由于我国境内资本市场和金融制度尚处于发展阶段，还不能完全满足境内一些企业融资的需要，境外间接上市及协议控制模式对于境内企业和国内产业的发展具有一定的益处和合理性。协议控制模式为中国企业走向国际化作出了贡献，其成功为海外基金投资国内企业开辟了良好的途径，使得国内企业在资金支持下得到进一步发展壮大。 但是，协议控制模式也存在一定的风险，除了合同的违约风险外，在法律上存在着一定的瑕疵。例如，协议控制模式绕开了国家监管规定和外资准入的产业政策。同时，以转移利润为目的的系列合同也违背了税法上的独立交易原则。另外，合同控制也可能会损害债权人、劳动者等其他利益主体的利益。从以往的实践来看，国内相关监管部门对该模式采取的是一种默认的态度，既没有表示过肯定，也没有表示过否定。但不排除相关政策发生变化的可能。 从以往成功在美国上市的案例来看，美国监管机构允许中国律师在法律意见当中就协议控制模式是否符合中国法律发表保留意见，而这个保留意见可以被美国的监管机构接受。因为美国的监管理念是充分披露，投资者自担风险。香港联交所也在2005年专门针对协议控制发布过一个上市决策(HKEx-LD43-3)，在以披露为本的监管方针下，联交所决定协议控制模式不会导致公司不宜上市。 图一 协议控制模式示意图
二、国际视角下的“协议控制”会计处理方法 协议控制的会计处理方法的焦点在于通过一系列合同安排达到控制而非通过股权控制是否可以合并对方财务报表。在会计准则下，协议控制模式分别涉及国际财务报告准则下的特殊目的主体(SPE)或结构化主体(SE)以及美国公认会计准则下的可变利益实体(VIE)等概念。 2011年5月12日，国际会计准则理事会(IASB)发布了新的《国际财务报告准则第10号——合并财务报表》(IFRS 10)、《国际财务报告准则第12号——涉入其他主体的披露》(IFRS 12)及《国际财务报告准则第11号——合营安排》(IFRS 11)等3项准则，同时对《国际会计准则第27号——合并财务报表和单独财务报表》(IAS 27)和《国际会计准则第28号——联营和合营企业中的投资》(IAS 28)等两项准则进行了修订。IFRS 10将取代《国际会计准则第27号——合并财务报表和单独财务报表》(IAS 27)和《解释公告第12号——合并：特殊目的主体》(SIC 12)中有关合并的指引。IFRS 12规定了有关合并主体及未予合并主体的更多披露要求。IAS 27与单独财务报表相关的要求将保持不变并纳入修订后的IAS 27(2011年版)。IAS 27的其他部分将被IFRS 10所取代。这几项准则规定自2013年1月1日或以后日期开始的年度期间生效，但允许提前采用。提前采用的前提是必须同时提前采用新发布或修改的该5项准则。
