道德法律化的途径、方式和表现形态

作 者:
郭忠 

作者简介:
郭忠,西南政法大学行政法学院副教授、硕士生导师,重庆 401120

原文出处:
道德与文明

内容提要:

法律中包含了伦理性内容和技术性内容,从内容上看,绝大多数法律都有着伦理道德的基础。道德法律化是立法中的普遍现象,它经历了从伦理、物理再到法理,最后成为法律的过程。道德法律化的具体方式包括道德向法律的直接转化和间接转化,法律最后拥有了技术性和国家强制性的特征。从道德法律化的表现形态上看,它包括道德义务的法律化和道德权利的法律化,以及道德的公法化和道德的私法化。在道德法律化的过程中,道德直接或间接地构成了法律的价值基础,演变成一种制度性的伦理形态,并对人类生活产生深远影响。


期刊代号:B8
分类名称:伦理学
复印期号:2010 年 09 期

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      [中图分类号]B82-051 [文献标识码]A [文章编号]1007-1539(2010)03-0119-07

      一、法律中的伦理性内容和技术性内容

      从法律的构成要素来看,不同的学者有不同的划分。分析法学派一贯把法律的构成要素视为是命令或规则,而美国法学家庞德把法律要素概括为律令、技术和理想,德沃金则把法律要素划分为规则、原则和政策。我国法学家大多把法律的构成要素划分为法律概念、法律规则和法律原则等。但如果我们抛开法律的外在表现形式,从法律的内容构成来看,法律的内容可以划分为伦理性内容和技术性内容。法律的内容划分可见下图:

      

      法律中的伦理性内容我们可以视为是法律所体现的某种价值性倾向,体现了社会生活中被人们视为是善、美、好的价值和道德的原则,它指引我们的生活去服从某种人生理想,而这种理想原本植根于人类生活的本性之中。伦理性内容也可称之为道德性内容,它又可分为:

      直接伦理性内容:直接体现人类的道德要求,体现对某类道德行为的支持或对某种不道德行为的否定。如《民法通则》第四条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

      间接伦理性内容:为实现某些人类道德性要求的目的,而采用的具体的规范和方法,即伦理性技术内容。如《民法通则》第十三条:“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。”其隐含的伦理为保护精神病人的合法权益。

      技术性内容就是伦理无涉的内容,它既不直接属于伦理性内容,也不间接涉及伦理性内容。它是为了更好地达到某个非伦理性目标,而需要采用的技术性手段,如为了达到某种有序的目的而采用的方式、方法,为了统一某些标准和尺度而做出的某些规定等。可体现在两个方面。

      独立性的技术性内容。它是为了避免混乱而要求共同体中的行为要有一致性和确定性,这种要求往往是因为惯例或约定而产生的,并不体现其价值的内涵,交通法规中很多内容都有这种性质,如车辆靠左行还是靠右行的规定是纯粹技术性的。

      依附性的技术性内容。依附性的技术性内容是指不具有独立存在的价值,仅仅因为其他内容的存在它才有存在的价值,我们通常所说的法律中的技术性规范就是这一类,为了使法律文本更加科学化、完备化,更加具有逻辑性、清晰性和确定性等,在法律文本中我们需要添加一些技术性规定,如法律文件的生效和失效时间的规定、对有关概念的解释和说明、法律编排所必需的一些术语和符号等。

      伦理性内容和技术性内容只是对法律内容作出的大致区分,有些时候二者的区分可能并不十分清晰,这体现在对大量的间接伦理性内容的确认之中。因为间接伦理性内容由伦理性内容和技术性内容融合而成,其伦理性往往是隐含的,而技术性是外在的,这种技术化的伦理是伦理转化为法律的通常形式。但由于其基础是伦理,技术是工具,所以没有直接归入技术性内容。

      伦理性规范处理的是人与人之间的关系问题,即有思想、有情感的人之间的关系。而技术性规范处理的关系是人与物的关系,是人如何适应外在物质世界的问题。伦理性规范较之技术性规范的不同之处在于:伦理性规范有着丰富的人文意义,它虽然表现为一系列的行为规范,但由于人类行为无不是人的丰富内心世界的外部反映,因而伦理性规范必然和人的内心的人文世界密切地联系在一切,而不是对外部世界的机械的反映。伦理性规范虽然用冷静的文字进行表述,但它与人类深厚的情感世界相联系。比如《民法通则》第三条和第四条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”,“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在它们背后支撑着的是人们对平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的强烈的情感需求。

      技术性规范则服从于一个单向度的目的,即人如何服从于外部世界的规律,而这种规律与人内心的情感世界无关,因此显得冰冷无情,其理可称为物之理,即物理①。尽管法律中的技术性内容有些也是可以约定的,但技术性内容赖以遵循的自然规律却是不可以约定的。技术性规范的存在大多体现在自然科学领域,而不是法律规范领域。因此,法律规范领域中出现的纯粹的技术性规范内容不多,较多地只是伦理性的技术性内容(间接伦理性内容),它是运用技术性规范处理伦理性问题而产生出来的部分。

      由此我们可以看到,法律规范构成的基本材料来自道德,可能直接地来自道德,也可能间接地来自道德。正如有的学者通过法的起源研究得出的结论:“法的起源表明,法律天然地具有一种道德属性。这意味着法律与道德的关系绝非外在的、偶然的,而是内在的、必然的。或者说,法律之所以与道德相关联,其终极的根源就在于,法律原本是伦理的产物。”[1]弗里德曼(Lawrence M.Friedman)认为,许多法律规则都具有不寻常的技术性特征,但即使是最具有技术性的规则和规章,最终都会依赖于宽泛得多的准则,即道德准则。因此他断言,没有纯粹的技术性准则[2]。虽然弗里德曼的论断可能过于绝对,但我们可以肯定绝大多数法律规范都必然有其伦理道德的基础。

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