［中图分类号］K25 ［文献标识码］A ［文章编号］1000－7326（2009）05－0112－08 刑讯乃是清律允准的审问方式，“海通”以后却被来华西人讥为野蛮。直到甲午战败以后，西潮大行其道，中国的读书人受其影响，也开始抨击中国的既有律法，刑讯更被列为首先被废的对象。因此，朝廷在庚子以后谕令修律，旨在按照西方的模式改造律法以获得统治的正当性，而不是出于更好地维持社会治安的需要。与此同时，义和团事件导致朝野全面反思教案的成因，开始重视收回治外法权的问题。到1902－1904年中国与英、美、日、葡四国商约签有按照西法修律以收回治外法权的条文，成为推动清末修律至为强大的动力。废刑讯乃是朝廷前期法律改革的主要举措之一，颇能反映当时朝野各方如何看待中西法律的差异，以及法权因素的重要性，进而探讨清季修律的特性所在。本文侧重以“见之以行事”的方式，重在重建其事之语境、决策过程与实施之效果，同时也试图从时人情绪与心态的角度，观察其修律主张背后的内心关怀。① 一、语境：当刑讯变成“野蛮” 《大清律例》虽然允许刑讯，然而相关的规定却颇有限制，法定刑具有三：大竹板、夹棍和拶指，此外尚准以拧耳、跪链、压膝、掌责等方式进行拷讯。② 如果严格按照律例办事，相关刑罚并不能算太重。而且，科举出身的官员和士人往往将刑讯视作酷吏所为，并不以刑讯犯人为高。例如乾隆时的名幕汪辉祖就认为：“若欲速而刑求之，且勿论其畏刑自诬，未可信也，纵可信矣，供以刑取，问心其能安乎？”[1](P53) 除了利于破案的因素外，刑讯之制与清律以嫌犯口供定案的做法密切相关。《大清律例》载明：“除本犯事发在逃，众证明白，照律即同狱成外，如犯未逃走，鞫狱官详别审问，务得输服供词，毋得节引‘众证明白、即同狱成’之律，遽请定案。其有实在刁健、坚不承招者。如犯该徒罪以上，仍具众证情状，奏请定夺，不得率行咨结。”[2](P84)即便问官强引“众证明白，即同狱成”之文，实际上“照此断拟者，往往翻控，非诬问官受贿，即诋证人得赃，以故非有确供，不敢详办”。[3](P1417)而各级问刑官吏又要面临审结期限的压力，可能就会利用刑讯作为问案的手段，或威嚇，或直接刑讯嫌犯，以获得口供定案。这种结案方式与西方以证词、证据为准的做法相当不同。一位“令人尊敬且了解情况”的中国人曾向英国香港法庭解释中国刑讯的办案方式：“地方官只用威胁和拷讯的方法迫使人们招供，然后他们比较各个供词做出判决；或者他们会用计谋及私访（by arts and private inquiries）的方式发现真情，并不依靠证词。”③ 换言之，刑讯其实是官员判案的工具，有经验和较为廉明的官吏则可以之为手段较快地得到实情（当然也可能会有枉滥的情形）。另一方面，在中国传统的人情社会里面，经验会告诉官员，专重证据（包括证人、证词）容易产生弊端。正如开缺安徽巡抚冯煦所言：“中国民情，习于刁诈，往往假公事以泄私愤，或串通证人搭作讹诈，或凭虚构造，陷害善良，弊端百出，防不胜防，稍不留神，便坠其术中而不觉。谚所谓无诳不成状者是也。”[4] 然而，近代“海通”以来，来华西人目睹与己不同的刑讯和凌迟之法，④ 在缺乏深度了解中国律法的情况下，很容易会以己度人，横加指责。特别是鸦片战争后，越来越多的外人脱离中国法律的控制，更易以居高临下的心态去痛斥这些律法为“野蛮”。美国传教士卫三畏（S.Wells Williams）在1848年初版的《中国总论》中就指出：“允许审判官折磨罪犯，为野蛮暴行大开方便之门。”[5](P276)这种“野蛮”的形象逐渐固定化，曾经留学英国的严复就发现：“吾国治狱之用刑讯，其惨酷无人理，传于五洲，而为此土之大诟久矣。”[6](P954) 不过，中西之间互以对方为“野蛮”的“学战”⑤ 直到甲午、庚子之变以后方才分出胜负，中国的读书人开始自认“野蛮”，接受西方的批评。当1902年朝廷下诏修律之后，时论纷纷以废刑讯为请。《中外日报》指出刑讯之不合理：“后世酷吏日滋，以听诘之难也，辄以刑讯从事，三木之下，何求不得，民之冤抑者多矣。且夫人方就讯时，有罪、无罪尚在未定，而遽加之刑。使有罪耶？彼自有当服之本刑，讯时所受乃属法外。使无罪耶？彼自无可刑之理，无可刑而刑之，尤为枉滥。”⑥ 后半段的说法尤其值得注意。旧律本来就将进入公堂的嫌犯视作待罪之身，因此赋予官员刑讯打板子的权力（这也相当于州县自理的笞杖案件），现在却秉持不应加罪外之刑罚的观念，其受西法思想的影响自不待言。 重要的是，朝野反思庚子事件，以西人拥有治外法权为重要原因。经过张之洞等人的提议，1902－1904年中英、中日、中美、中葡四国商约皆规定“一俟查悉中国律例情形，及其审断办法，与一切相关事宜皆臻妥善”⑦ 之后，签约各国即放弃治外法权。这其实正反映出列强问的一个传统看法：“中国应先实施内政特别是法律改革，维持（西方标准的）‘正常’社会秩序，然后才谈得上考虑条约的修订。”[7](P319)如此，按照西方法律的标准进行修律，尤其是废除那些西人极为不满的法规，也将成为日后中国修律的必由之路。 二、决策过程与相关议论 庚子以后政府内部首先提出停刑讯者，乃是两江总督刘坤一和湖广总督张之洞的《江楚会奏三折》（在第二折内，光绪二十七年六月初四日，后简称《江楚折》）。该奏对于中西刑狱状况的基本判断是中不如西。外人“亲入州县之监狱，旁观州县之问案，疾首蹙额，讥为贱视人类，驱民入教，职此之由”。反观西法，“听讼之详慎，刑罚之轻简，监狱之宽舒，从无苛酷之事，以故民气发舒，人知有耻，国势以强”。[3](P1417)值得注意的是，法律本是革除社会不安定因素的手段，但此时张氏将之与“民气”、“国势”直接联系，视之为“西学为用”的范畴，又较洋务时期“制造、器物”的阶段进展了一大步，所见与严复所谓“英国与诸欧之所以富强，公理日伸，其端在此一事”[6](P969)颇有共鸣之处。
