领事裁判权是一国领事对本国侨民行使司法管辖权的制度，通过鸦片战争，西方列强将这一制度强加于中国。在所有不平等条约特权中，领事裁判权处于中心地位，使中国蒙受了极大的耻辱。清政府以传统的羁縻之道处理新的中外关系，缺乏近代国家主权观念，轻易让弃此权，起初对其危害没有深切的感受。第二次鸦片战争之后，列强全面打破了天朝上国的闭关状态，其产生的种种弊害愈益显著，中外双方均感不便，因而产生了改进这一条约特权的意向。清政府开始重视这一问题，试图减轻其危害，为改进、收回这一特权做了各种谋划和努力，给此后的斗争打下了一定的基础，提供了某些经验教训。学术界对列强在华领事裁判权的产生、形成和内容，以及废弃该条约特权的过程研究较多，发表、出版了不少论著，但对本文涉及的论题关注不够。对此作一探讨，不仅可以揭示这一历程，而且有助于更完整地了解领事裁判权在晚清时期的实际状况及其演化、中外双方对该条约特权的态度，从而更进一步解析清政府认识和应对条约关系的思路、举措及局限，以及废弃条约特权与近代化改革的关系及其困境，等等。 一、补救之法及其流产 领事裁判权割裂了中国的司法主权，实行后不可避免地产生了种种弊害，不仅涉外案件中的华人遭受不公正的对待，处于不利地位，而且在华外人也感到不满而怨言不断。这样，中外双方均感到这一制度需要改进，第二次鸦片战争之后，清政府和西方列强主要是英国，不约而同地提出了补救之法。 这一制度对中国方面造成的弊害是不言而喻的，时人及后人均作了较详细的剖析。除了侵害司法主权、损害国法尊严之外，还涉及其他问题，如领事偏袒而审判不公、启外人藐法好乱之心，以及不肖分子改入他国国籍倚为护符，等等。①由于中西法律的差异和领事的偏袒，造成司法审判的严重不公正。刑事方面，“华官以华法治华人，命案必抵，且偿以银；西官以西法治西人，仅议罚锾，从无论抵。”②华人认为领事们接受贿赂，以致审判不公。在民事财产案件方面也是如此，如果华商负欠洋人，“一经控索，家产封填，甚或扰及亲邻”。而洋商若有同类情事，“虽饶私蓄，循例报穷，仅将家具拍卖”而已。③甚或作债务人破产的判决，致使“债权人一无所获，或者仅仅得到债金的百分之几”④。列强自己承认，它们“对其在华侨民的司法管辖权，常常是低效的，并不足以抑制非法行为”⑤。尤须指出，领事裁判权紊乱我国司法系统，造成中国领土上存在多个法律体系，其法律和诉讼程序均有很大差异，从而又导致了种种程序方面的问题，诸如调查取证不便、华人因不熟悉外国法律而处于不利地位等。如民事方面，洋人负欠华人债务清偿无着者，“颇有所闻”，而能挺身赴其所属领事呈诉者，“卒居少数”。其原因，并非华民“甘于逊让”，而是由于法律程序上的问题。如“诉讼手续法不备。吾民虽有债权，辄不知诉追之能否有效。”因此，凡洋人负欠华人之债，“甘于放弃则已，不且废时伤财，结果上并有大不利于本身者”。⑥刑事方面，华民对其取证的方法亦颇有怀疑，认为“并不总是能够使真相大白的”。对其陪审制度，认为“并不经常使审讯公平”。另外，“外国人保护被控诉人的方法是把提出证据的重担加在控诉人的身上，中国人却要等到犯罪者自己坦白认罪才宣告有罪或判刑”。⑦ 作为一种非正常的司法制度，对享受这一特权的在华外人而言，也同样产生了种种问题。除了因为此特权的实行，外人不能进入中国内地以扩展在华工商业之外，也由于法律系统的差异而导致各种程序上的不便。如同一案件中的各被告因国别不同而各归所属法庭管辖，其判决“或为有罪，或为无罪，或受轻刑，或受重刑，或应负责，或不应负责，出入参差，为害滋甚”。再如，正在审判中的案件，如遇作伪证者系另一国人，则须移交该所属国法庭处置。又如，其上诉机关或远在本国，或在较近之殖民地，“故其旅外侨商，遇有必须上诉之案件，恒苦长途拖累，耗费不资”。诉讼手续亦颇烦难，牵涉数国人的同一案件，“或有时须经过多数不相联属之法庭，则其手续之繁难复杂，殆有不堪设想者”。⑧还有调查取证的不便，等等。另外，对于中国法庭审理涉外案件中的华人被告，外人也有诸多意见和怨言。刑事方面，他们抱怨，“没有把攻击他们的那些中国人捕拿归案，或是捕拿了而不加惩处，或惩处不够，或是让真正的罪犯逍遥法外而拿其他无助的可怜人来代替，或是在许多应加惩处的罪犯中处分一人了事等等”。他们“责备中国官员接受贿赂，并力言中国的刑讯方法将使任何无辜的人承认自己为罪犯”。民事方面，他们也指责“中国官员延宕，袒护本国人民，拒绝作公正的处理等等”。⑨总之，在华外商认为，“不公正是经常发生的”，而本国领事“对这样的不公正不可能有审判权”。⑩因中国“无通商律例，亦无钱案一定办法，且无会审公堂，凡华民拖欠英商资本，英商将其指告，因无此善地讯断，不能使欠主遵所断而行，英商因此每年被华民吞骗之银甚多，无从追讨。此事甚有难办之处，不能立时速办。”(11) 总之，中外双方对领事裁判权制度“均不免同一感受”，“既咸感不便，且亦不胜其扰害”。中国方面自不用说，而“外人在我设有领事裁判权也，原为保护其国人民之利益与安全，今乃利未睹而害先形，欲损人先以自损”。(12)显然，领事裁判权是一种不合理的制度，应予以废弃。其时，中外双方均无此意向，但均感到有补救、改进的必要。在华英国商人“建议建立一个不同形式的混合法庭，以在这样的案件中保持公正性”(13)。 从清政府方面来看，同治五年底开始“预筹修约”，对此问题便有所考虑和谋划。总理衙门饬令李鸿章、曾国藩“校阅旧案，将条约详为核校”，“为思患预防之计”。翌年，又饬南、北洋大臣，选派熟悉洋务之员到总理衙门，“以备查询”。并嘱令各将军督抚大臣，“妥为悉心筹画”，“为未雨之绸缪”。(14)同时，令本衙门各章京查核各国条约。核议之后，章京周家楣提出，“其中外办罪，生死出入，不得其平，拟请定约时将中外命案定一公例，凡系交涉之案，彼此照办，以得其平，于条约内载明遵守。”并认为，“虽在彼族诸多狡展，而在我总宜力争”。(15)这个建议，旨在订立一个中外共同遵守的律例，作为中外诉讼的依据，以取代享有领事裁判权各国在华实行的法律，由此消弭中外法律的差距，使华人在中外诉讼中能获得平等的量刑。对周家楣的提议，总理衙门有所考虑，但没有采取切实的举措，更不用说制订具体的方案。同治七年修约交涉，英国提出种种要求，针对其内地设栈房一条，总理衙门“则以洋人在内地，须守中国律例，归地方官管辖，一切差徭，当与华民一律，以为钳制”(16)。这一条件的提出，只是作为抵制英国内地设栈房要求的手段，并非真正打算实行。不过，即便如此，也说明清政府已多少产生了这一意识。
