当前，世界各国基本上将专利申请量和授权量作为评价技术创新能力的重要指标。据官方统计，我国专利申请量近几年已呈现出“井喷”之势，截止2007年底，我国受理的国内外专利申请总量突破400万件，仅用1年半时间即实现了从300万件到400万件的跨跃。在经历了成为“专利大国”的喜悦与狂躁之后，我们有必要对隐藏在数字背后的专利质量进行反思。著名知识产权专家吴汉东教授就曾指出，我国政府、企业需要更多地在自主知识产权的质量上下工夫，不要片面地在数量上做文章，一定要防止知识产权泡沫化。更有业内人士爆出惊人之语：“我国的‘问题专利’和‘垃圾专利’占所有授权专利的50％以上！”[1]。对此，国家知识产权局田力普局长专门做出回应，认为不能将被请求无效的专利中请求成立的（即被无效的）比例，作为‘垃圾专利’的比例，并且提出要将问题专利与垃圾专利加以区别对待[2]。因此，要实现我国从“专利大国”向“创新强国”的发展转型，就必须对问题专利的产生及其控制加以深入研究。 1 问题专利的界定 1.1 问题专利的不同称谓 问题专利，英文名称为“questionable patents”，或者称之为“problem patent”[3]，也有学者采用“劣质专利”（bad patent）的术语表达[4]。最早对问题专利进行界定的是美国联邦贸易委员会（FTC）的一份报告《促进创新：竞争与专利法政策的适度平衡》[5]，将问题专利表述为：“问题专利是指那些可能被无效或者其专利权利要求范围可能过大的专利”①。但也有学者对此提出质疑，认为这种划分标准可能并不科学，并推测FTC之所以在极有可能无效的专利之外又列出权利要求的范围可能过宽的专利，可能是为了强调在问题专利中此类情况较为突出[6]。在笔者看来，如果要维持划分标准的同一性，用“不合格专利”（substandard patent）一词来表述问题专利似乎更为合适。因此，可以将问题专利界定为：那些不符合专利授权标准而被错误授予或者不适当授予专利权的专利。 不难看出，问题专利的关键就在于是否具备专利的授权条件，因此，判断一项专利是否属于问题专利，应当以对该专利重新审查之后确认其是否存在不符合专利授权条件来进行考虑，符合专利授权条件的，当然不能称为问题专利，不符合专利授权条件，如被无效或者其专利权利要求范围过大而不得不修改以保护维持专利的，就应当属于问题专利。问题专利的统计是件十分棘手的事情，它必须经过严格的再次专利文献检索和审查才能基本认定，而且统计出来的数据反映的仅仅是被请求无效的专利中问题专利所占的比例，而并不代表着我国专利总量中存在的问题专利。互联网上盛传的“我国的问题专利与垃圾专利比重超过50％”的说法，正是犯了以偏概全的逻辑错误。 1.2 问题专利与垃圾专利 见诸新闻媒体的相关报道通常将两者并列使用，对此，学术界也没有一个清晰有效的评判标准。按照田力普局长的观点，“问题专利”和“垃圾专利”的概念是有区别的：“问题专利”在一定程度上对技术的发展起到了不可或缺的作用。专利的授权要求具有一定的发明高度，但技术的发展总是渐进的，任何新技术的研发都离不开已有技术作为基础，绝大多数不具备创造性等的专利申请，都或多或少地公开了新的技术内容，这些技术内容构成了技术发展的阶梯，所以绝非垃圾。而“垃圾专利”实际上指的是那些没有任何创新内容的专利，这些所谓的“垃圾专利”主要集中在实用新型和外观设计两个领域[2]。据此可以推断，田局长对两者的区分采用的是发明高度的标准。 笔者以为，区分垃圾专利与问题专利的意义仅在于：“没有任何创新内容”的垃圾专利因为阻碍社会进步无疑应该去除，而具有“一定发明高度”的问题专利则应结合我国专利法的具体情况加以控制，而不能一棒子打死。但是，对发明高度的判断本身就是一个令人疑惑的问题，这也就是为什么学术界对“问题专利”与“垃圾专利”至今并无一个可操作性标准的症结所在。从美国联邦贸易委员会发布的报告全文来看，重点是探讨专利效力的“可质疑性”，而并没有涉及问题专利与垃圾专利的区分。此外，“垃圾专利”一词也不宜进行学术化使用。垃圾专利主要集中于实用新型和外观设计两个领域，这恰恰真实反映出了我国现有的产业层次的低水平，因而并不构成“垃圾专利”的“原罪”。对专利权人而言，特别是对擅长运用专利战略来达到禁止或者威慑竞争对手目的的战略执行人而言，一项授权专利当然有价值，就不能称之为垃圾专利。对于长期搁置没有实施的专利，有时候可能意味着巨大的经济价值和技术价值，因此也不能用垃圾专利来概括[7]。 1.3 问题专利的主要表现 对问题专利的界定，可以从以下两个层面来考虑：其一是那些不符合专利授权标准而被“错误授予专利权”的专利。其二是指不符合专利授权标准而被“不适当授予专利权”的专利。主要包括以下三个方面：（1）将公知技术授予专利（即前文的“垃圾专利”）。专利申请人有意或无意将处于公共领域的技术向专利局提交专利申请，专利审查人员没有检索到公知技术，而对申请人授予专利权。（2）将在专利技术基础上做出极少改进的技术授予专利，这种改进并没有超出专利法所要求的创造性标准，从本质上属于他人已有专利的等同技术。（3）所授予的专利保护范围过大以至于超出了发明人对现有技术所做出的贡献。这主要体现在专利权利要求书中所要求的保护范围包括了社会公共领域的内容，需要对超出真实保护范围的部分予以去除。按照我国专利法的有关规定，对于上述的第（1）、（2）两种情形，任何单位或者个人可以依法向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书及有关文件，说明理由；而对于第（3）种情形，《专利法实施细则》第六十八条第一款规定：“在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型专利的专利权人可以修改其权利要求书，但是不得扩大原专利的保护范围。”
