社会救助，是指国家与社会面向由贫困人口与不幸者组成的社会脆弱群体提供款物接济和扶助的一种生活保障政策和救助行为。它通常被视为政府的当然责任或义务。[1] 作为典型的社会弱势群体，法律孤儿① 不仅需要物质层面的救助，更需要精神抚慰和人格完善等方面的扶助。近年来，法律孤儿的成长问题逐渐受到了社会各界的关注，各级国家机关开展了不同形式的关爱法律孤儿的活动，代养法律孤儿的公益性非政府组织也得到较为迅速的发展，但由于我国相关立法的缺漏，实践中存在诸多问题。进一步探讨国家机关参与法律孤儿社会救助的理论基础，协调政府救助行为和社会救助行为，发挥国家机关在法律孤儿社会救助中的积极作用，有助于构建法律孤儿社会救助的长效机制，为他们的健康成长撑起一片蓝天。 一、我国法律孤儿社会救助严重不足之现状及其主要原因 我国法律孤儿社会救助严重不足。2006年10月13日，美国《华盛顿邮报》发表了《服刑人员的孩子在中国面临艰苦生活》一文，该文认为，中国的法律并没有明确规定谁应该供养服刑人员的孩子，也没有具体国家机关对此进行监管，孩子们处境堪忧。② 尽管这一报道深深刺痛了我国社会民众善良的心，但我国相关研究课题报告发布的相关信息证明了这一情况基本属实。司法部“监狱服刑人员未成年子女基本问题”课题研究报告有关数据表明，截至2005年年底，我国服刑人员未成年子女总数逾60万，其中94.8％的人未得到任何形式的社会救助。由于父母的监护职责形同虚设，半数以上的服刑人员未成年子女生活困难，辍学、流浪、乞讨现象令人担忧，其犯罪率远远高于全社会未成年人的犯罪率。③ 我国法律孤儿社会救助严重不足的主要原因在于：（1）缺乏充分保护法律孤儿合法权益的意识。这一方面表现在我国的相关立法中，如我们有保护孤儿、弃婴、残疾儿童的相关制度，却缺乏保护法律孤儿的相关立法；④ 另一方面还表现在社会民众的理念中，如不少民众认为，我们的国家并不富裕，还有更多别的无辜的孩子需要救助，我们没有余力也不应当对服刑人员的未成年子女给予特别保护。（2）未成年人监护制度存在疏漏，犯罪嫌疑人或服刑人员未成年子女的监护存在空白地带。如根据我国《民法通则》第16条之规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由其有监护能力的人祖父母、外祖父母、兄、姐、关系密切的其他亲属、朋友等担任监护人。但是，犯罪嫌疑人丧失的只是人身自由，服刑人员也只是被剥夺了人身自由权和附随于刑罚的一些政治权利，他们对于未成年子女的监护权仍是存在的，只是事实上处于不能履行之状态，此时，并不满足我国法律所规定的由其他顺位的自然人担任监护人的情况。即使对《民法通则》第16条之规定中的未成年人的父母“没有监护能力”的概念作扩充解释，将父母的监护权处于事实上的履行不能之状态囊括其中，将其视为第二顺位监护人产生的原因，被监护人仍有一段失去监护的期间。因为，尽管“从理论上讲，监护的开始，应该在法律规定发生监护的原因出现时即开始。但在实际生活中，只有在确定了监护人、并由监护人正式进行监护活动时，监护才算正式开始。实践中当监护的原因发生后，由于各种原因，监护人往往不能马上（查知或）确定，此时就产生了被监护人教育、监督和保护上的空白。”[2] （3）人民的生活水平有待提高，社会保障制度不够健全。在法律孤儿的父母被限制人身自由以后，其他的人（如法律孤儿的祖父母、外祖父母、公益性非政府组织等）即使想代养、寄养法律孤儿，由于收入和生活水平较低，同时又缺乏社会保障制度，也无法保障法律孤儿的基本权益。 二、国家机关参与法律孤儿社会救助的理论基础 首先，法律孤儿拥有与其他未成年人同样的包括生存权、健康权、受教育权在内的合法权益，这些合法权益是我国《宪法》、《未成年人保护法》、《民法通则》等相关法律赋予的，并不由于父母的犯罪服刑行为而失去。父母被拘禁或在监狱里服刑，法律孤儿就无法享受父母的关顾，在脱离监护的情况下，法律孤儿作为未成年人的合法权益缺乏保障。假如规定了行之有效的法律孤儿国家救助制度，那么令人痛心的类似于“李思怡案”将极有可能得到避免。⑤ 其次，由于公权力的行使导致父母无法履行监护义务的情况下，国家机关应当对法律孤儿提供必要、及时、有效的救助，换言之，对法律孤儿实施救助，是国家机关应尽的职责。父母是未成年子女的法定监护人，当国家机关依法拘禁犯罪嫌疑人或对犯罪分子判处自由刑的同时，也使这些犯罪分子依法履行监护职责的可能性成为泡影。无法得到父母的有效监护，孩子们的生活、学习、成长将陷入困境。因此，国家机关在依法囚禁犯罪分子的时候，也应当为其子女的未来做出周密安排。这种安排应当成为一种制度，以督促国家机关工作人员依法履行职责，尽可能地为法律孤儿提供健康成长的环境。 再次，国家机关对法律孤儿进行救助，有利于预防青少年犯罪和感化服刑的犯罪分子，有利于和谐社会的构建。一方面，过早地失去父母的庇护，面对社会的冷漠和歧视，缺乏正确的引导和教育，法律孤儿较其他孩子更容易走上犯罪的道路。国家机关及时、有效地向他们伸出援助之手，将他们引导到健康成长之路，防患于未然。另一方面，服刑人员最牵挂的常常是孩子的成长，牢狱生涯中最向往的就是天伦之乐，父母与孩子之间的血肉亲情，常常是服刑人员继续生活的精神支柱。一个孩子的堕落或失去，可能使服刑人员更加仇视社会，成为他们“破罐子破摔”的借口；一个受到关顾健康成长的孩子，可以使服刑人员感知社会的温暖，唤起他们的舐犊之情，成为他们接受改造，争取早日和孩子团聚的强大动力。 最后，从比较法的角度来看，儿童福利制度比较发达的国家，多有关于国家机关对于法律孤儿实施救助的相关规定。如英国《1908年儿童法》就已经将由于其父母在狱中而处于贫困境地的儿童至于少年法院的监管之下，《1989年儿童法》规定了政府在监管方面的具体可行的救助措施。⑥ 再如挪威《儿童福利法》第四章第四条第5款规定：“如果断定父母不能在一个较长的时期内给予儿童适当的照顾，应马上考虑由儿童福利服务部门按照第四章第十二条第一款的规定安置照料儿童，而不实施本条规定的自愿安置。”法律孤儿就属于“父母不能在一个较长的时期内给予儿童适当照顾”的情形。⑦
