中图分类号：B82-05文献标识码：A文章编号：1671-7023(2008)04-0034-06 道德与法律的关系问题是以哈特为代表的分析实证主义法学长期以来关注的焦点。对这一论题的探讨归根结底是为了解决法律的合法性从何而来这一深层次的核心问题。通过探究哈特对道德与法律关系问题的阐释，能够把握和理解他对法律合法性之源的解决路向，也有助于把握西方法哲学的特质和发展脉络，从而深化对“合法律性的合法性”何以可能的认识。 一、道德与法律的关系：“休谟难题”的延伸 众所周知，哲学上的“休谟难题”即“是”与“应当”的关系一直是人类颇为关注的论题。休谟指出：“在我所遇到的每一个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番议论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等联系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。这个变化虽是不知不觉，却是有极其重大的关系的。因为这个应该或不应该既然表示一种新的关系或肯定，所以就必须加以论述或说明；同时对于这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何由完全不同的另外一些关系推出来的，也应当举出理由加以说明。”[1]他将人类的知识分为有关事实的知识和有关价值的知识，前者关涉事物的实然，后者关涉事物的应然，主张从“是”不能推导出“应当”。 分析实证主义法学家们把这一难题延伸至法律领域，体现为道德与法律无必然联系这一论题。边沁较早区分阐释性法学和审查性法学，前者“确定法律是怎样的”，后者则“确定法律应当怎样”[2]。奥斯丁肯定道德与法律之间存在界限，主张“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题”[3]。凯尔森则主张“法与正义不同，是实在法”[4]，正义是人类的主观价值判断，主张把道德因素从法学中排除出去。作为这一学派集大成者的哈特，坚信道德与法律概念上无必然联系。那么，他如何具体贯彻这一分离命题？法律的合法性从何而来与这一分离命题之间存在怎样的内在联系呢？ 二、哈特规则模式：道德与法律的分离 诚然，我们对道德与法律之关系的思考，在很大程度上取决于我们对“法律”一词的理解[5]。哈特通过表明他对“法律是什么”的观点，进而彰显其对法律合法性之源问题的解决指向：主张法律是第一性规则与第二性规则的统一体，道德与法律概念上无必然联系，法律不需要以道德上的正当性作为其法律效力的来源，恶法亦法，法律的合法性在于承认规则这一社会事实存在。 1.道德与法律概念上无必然联系——法律是规则的统一体 哈特通过批判奥斯丁的“法律命令说”，从而引出规则的概念，探讨法律的构成要素。在哈特看来，“一个命令主要不是诉诸畏惧，而是诉诸对权威的尊重”[6]21，奥斯丁的缺失就在于以后者取代了前者，从而以服从习惯来维护法律的持续性。他以“持枪抢劫的情境”为例，主张某人“被强迫”做某事并不等同于某人“有义务”做某事，前者一般说来是一个有关行为动机的心理学陈述，后者则关系着规则的内在方面，即“接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为”[6]92，因而“法律命令说”只关注规则的外在方面，忽视了规则的内在方面，也忽视了法律制度的复杂性和多样性。针对这些缺失，哈特主张，不能把法律等同于以威胁为后盾的命令，规则是阐释法律必不可少的要素，于是，引入了规则概念。 哈特宣称，“第一性规则和第二性规则的结合居于法律制度的核心。”[6]100第一性规则即主要规则，它设定义务，要求人们去做或不做某种行为，而不管他们主观上是否愿意。第二性规则即次要规则，授予权力，规定人们可以通过做某事或表达某种想法，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或以各种方式决定它们的作用范围，包括承认规则、改变规则和审判规则，并声称第二性规则的“这三种补救合起来无疑地足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度”[6]95。可见，法律作为规则的结合体，昭示了法律在道德上是中立的，道德与法律概念上无必然联系。 2.法律的合法性来源于承认规则或经其认可的道德原则 哈特强调道德与法律概念上的分离，因而反对把法律的合法性简单地诉诸以威胁为后盾的命令，或把它等同于法律的道德权威。在他看来，“法律制度的基础是把法律效力标准具体化的公认的承认规则”[6]147，承认规则为确认一个法律制度的有效规则提供了权威性的判准，法律的合法性来源于法律自身的承认规则。 哈特宣称，“说某一规则是有效力的，就是承认它通过了承认规则所提供的一切检验，因而承认它为该法律制度的一个规则”[6]104。也就是说，凡是通过承认规则检验的规则都是合法的，即便是道德上邪恶的规则也仍是法律，从而把法律的无效性和法律的非道德性区别开来。承认规则成为评价某一法律制度的其他规则之效力的最高标准，它就好比凯尔森意义上的“基本规范”。“基本规范”是一个有效力等级之分的法律体系内所有规范之效力的基础，而其自身的效力是一种超验逻辑的预设。但哈特认为承认规则“它既不是有效力的，也不是无效力的，而只是被认为这样使用是合适的”[6]109，“它的存在是一个事实问题”[6]111。他以“进入教堂须脱帽”为例，认为当这一规则存在于一个社会团体的实践中，尽管它不是一个法律规则，但它的效力是不成问题的。“一旦它们的存在已被确立为一个事实，我们肯定或否定它们是有效力的，或者说‘我们假定’但不能证明它们的效力，都只会使事情模糊。”[6]110比照承认规则，同样如此。承认规则是社会规则的一种体系，根源于实际的社会习惯，其关注法律是什么，法律应该是什么不在其考虑范围之内，因而，承认规则及其性质又进一步确证哈特的分离命题。在分离命题遭到批判以后，哈特明确支持包容性实证主义[7]。这种包容性实证主义认为承认规则中包含价值判断，但仍坚持道德与法律无必然联系。某些道德原则之所以可称之为有效力的法律规则并非因为其道德上的正当性，而是源于承认规则这一中介的认可。而且，道德原则只是可能而并非必然成为法律规则。所以，承认规则的存在进而确证道德与法律之间无必然的直接的联系，法律的合法性来源于承认规则或来源于经它认可的道德原则。
