中图分类号：K252 文献标识码：A文章编号：1004—9142（2007）03—0001—08 晚清最后十年，是中国的政治法律制度、文化以至社会心理发生巨大变革的时期，清末预备立宪过程中的司法“独立”是这众多变革中非常重要的一环。以往史学界谈论清政府的预备立宪，比较重视开国会问题以及与国会有密切关系的资政院、谘议局，对于司法独立则缺少关注，许多谈论预备立宪的著作、论文，甚至根本没有把司法独立视为宪政的内容①。时至今日，中国人在谈论民主政治和宪政时，仍然习惯于集中关注选举问题、政府组织问题，而忽略司法独立的重要性。事实上，司法独立既是现代文明社会、民主政治不可或缺的一环，也是晚清宪政筹备的重要内容之一，尽管当时没有开国会问题那么引人注目。本文拟对其实施情况及其效果作一初步探索②。 标题之所以将“独立”两字打上引号，是因为清末预备立宪中的司法改革并不是完全意义上的司法独立，即司法与立法、行政三权完全分立并能够互相监督。按照《钦定宪法大纲》的规定，凡立法、行政、司法，皆归君上总揽。因此，司法特别是审判不可能根本摆脱行政的干预，也就根本做不到西方人所说的三权分立意义上的真正的司法独立。或者说，晚清预备立宪中的司法独立，从一开始设计就没有打算摆脱中国传统的影响，既政府对审判的控制。 一、旧司法体制的特点和弊病 应该说，清代对司法审判还是相当慎重的，也有相当严密的制度，特别是死刑，如果不是突发事件如造反起事等，地方官一定要把判处死刑的案件上报中央朝廷，经中央朝廷批准以后才能执行，虽然算是将死刑批准权最终归皇帝，但这里面还是体现一种对人命的慎重之意。 然而，有清一代，在地方上，无论是省还是府、县，可以说都没有专职的司法审判人员。省一级虽有按察使，似乎专管司法，但除了负责刑名案件外，按察使还兼管驿传；而且按察使绝非职业法官，他今天任按察使，明天可能转任布政使或别的什么官职，可能完全脱离司法审判；反过来，他昨天担任的职务也可能与司法审判毫无关系。至于府、县两级，都由地方官兼管刑名，没有专职的司法官员。用今天的情形来比方，一个县令，既是这个县的县长，又是公安局长，又是法院院长。这种情形，不仅清代如此，中国历代其实也大体如此。因为地方官兼任法官，而一般地方官未必懂得法律，于是就只好依赖幕友胥吏。这种情况，今天稍具常识的人都会知道其中的弊病：第一，司法不能监督同级的官员，只要上级不过问，官员、胥吏便可以为非作歹；第二，即便是当时标准的好官、清官，也还有个法律知识和能力的问题，因为他不是专业的法官和警察专家；第三，地方官政务繁忙，司法难以兼顾，清代常常发生“积案”（既案件不能及时审理、结案）问题，对诉讼人及社会都有很大的不良影响。所以，即便是经过民间反复加工的包青天以及海瑞的清官故事，在漫长的中国历史上也并没有几个。当然，在传统社会里，地方行政事务简单，行政司法合一可以减少官员数量，从而间接减少百姓的负担。但是，到了近代，客观形势要求建立现代行政体制，同时政府事务较之过去大大增加，传统的司法体制显然已经不能适应社会的需要。 在中央，司法体制也是非常混乱，主要是权限不明，管辖不一。1905年出洋考察政治大臣之一的端方组织编纂的《列国政治要义》就谈到中国司法体制的混乱：“中国裁判之制度，比于泰西为复杂矣。中央之刑部既有秋审之制，而内务府别有慎刑司以裁判宫中官员之犯罪，理藩院裁判蒙古王之犯罪，步军统领有途上听讼之权，地方则自各省之按察使外，巡道、知府、知县亦各于其方面或所管之事务有裁判之职权。处分不出于一途。”[1](第十一章,pp.103～104) 有些官员后来也议论：“审判一项，关系綦重，中国旧制由地方兼理，行政、司法，丛集一身，既多用非所长，抑实力有不逮。”[2] 换句话说，改革前的旧司法制度是既不合理，又不统一。 二、司法体制改革的议论、设想和酝酿过程 应该指出，司法改革不仅是筹备宪政的内容之一，还是清政府欲收回治外法权的努力的一部分。义和团及八国联军侵华事件以后，清政府中有更多的人认识到治外法权对中国主权的损害；但要收回治外法权，列强又借口中国的法律及司法制度过于陈旧、法律过于苛刻而不肯应允。为此，清政府早在1902年就命熟悉中外法律的沈家本和伍廷芳修订刑律，1904年又设立修订法律馆，稍后才议及司法改革。因此司法改革又是清政府整个法制改革的一部分，并且它一开始就同解除不平等条约的愿望紧紧联系在一起。不过，虽然司法独立的设想提出较早，但真正提上日程，还是在宣示预备立宪以后。 端方认为司法独立非常重要，他说：“制度等于责任内阁与议会之重要者，又有司法之裁判，所据一定之法律以裁判刑事、民事之诉讼，乃以此保护人民之生命财产，而其所最重要者，则司法权独立于行政之外，不受行政官之干涉。”[3] 因此，端方于考察政治归来时建议，以刑部为司法部，统一全国司法行政，而刑部不再担负审判的任务；在各府州县设第一（初级）裁判所，于省设第二裁判所（控诉院），于中央设最高等裁判所（大审院）；“各裁判所之刑事以法律专门家任之。按察使于地方守司法行政及检察之事务，其余裁判之机关悉当废止”[1](第十一章.pp.103～104)。 1906年，清政府进行中央官制改革。总司核定的奕劻等人在将中央官制方案上奏的奏折中，谈及当时官制的弊病：“一则权限之不分。以行政官而兼有立法权，则必有藉行政之名义，创为不平之法律，而未协舆情。以行政官而兼有司法权，则必有徇平时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入。以司法官而兼有立法权，则必有谋听断之便利，制为严峻之法律，以肆行武健。而法律浸失其本意，举人民之权利生命，遂妨害于无形。此权限不分，责成之不能定者一也。”[4](上册,p.463) 显然这段话来自孟德斯鸠。但这里却有两个问题：其一，理论上中国官员没有立法权，虽然他们所做的有些事可能带有立法性质，但皇帝随时可以将其撤销或更改——真正的立法权在皇帝；其二，这段话强调了分权的重要性，但回避了皇帝集立法、行政、司法三权于一身的事实，而按道理说，应该改革的正是这一点。
